Sentencia CIVIL Nº 198/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 88/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-15/013876

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2015/0013876

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 88/2017 - B

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 960/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Camino y LUIS MARTINEZ BENITO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA ALONSO BENGOA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Íñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día once de abril de dos mil diecisiete,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 198/17

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 88/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 256/15, promovido porDª Camino ,dirigida por el letrado D. Jesús Alonso Bengoa y representada por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola, frente a la Sentencia nº 240/16 dictada el 15-11-16 , yLUIS MARTINEZ BENITO, S.A.,dirigida por el Letrado D. Francisco Viente Pasarín Rua y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, siendo Ponente laIlma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó Sentencia nº 240/16 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Luis Martinez Benito, S.A. contra Dª. Camino , así como la demanda reconvencional presentada por Dª. Camino contra Luis Martinez Benito, S.A., debo condenar y condeno a Luis Martinez Benito, S.A. al pago en favor de Dª. Camino de la cantidad de 5.593,34Â?, más los intereses expresados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación deDª Camino ,recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 09-01-17, dándose el correspondiente traslado a la representación deLUIS MARTINEZ BENITO, S.A.por diez días para alegaciones, presentando escrito de oposición al recurso planteado de contrario e impugnación de la Sentencia, del cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, presentando laSra. Camino escrito de oposición a la impugnación. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10-02-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 16-02-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Objeto del recurso planteado por la demandada Camino .

Luis Martínez Benito SA (en adelante Luis Martínez) es una empresa con sede social en Calahorra (La Rioja), dedicada a la construcción. En fecha 14 de agosto de 2.013 firma un contrato de arrendamiento de obra con suministro de materiales con la demanda, Camino , para la construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela de la que era propietaria en Zigoitia (Álava). La construcción se inicia con arreglo al proyecto del arquitecto Carlos Jesús , quien también se encargará de la dirección de obra. Y con la intervención del arquitecto técnico Alfredo .

La obra comienza con el acta de replanteo, que por diversos motivos se prorroga hasta el 25 de septiembre de 2.013 (anexo nº 29 de la demanda). El plazo de ejecución previsto en el contrato (cláusula sexta) era de diez meses, contados desde la firma del acta de replanteo, prevista en un principio a los quince días de la firma del contrato.

Las obras continúan con diversas modificaciones por parte de la propiedad, lo que obliga a la constructora a adaptar las obras y a modificar algunos de los materiales descritos en el proyecto. Se cambia el sistema de calefacción, proyectado con una caldera de gas, imposible de instalar al no existir en el municipio. Se abre un lucernario en el tejado. Se cambia la instalación eléctrica a propuesta de la propietaria y arquitecto. A finales de junio de 2.014 se solicita el cambio de la carpintería exterior de la fachada por PVC, lo que supone esperar hasta agosto para su entrega (doc. nº 69 a 72). Se cambia el material para alicatado que el 8 de octubre de 2.014 llegaba a la obra (anexo nº 80).

El 17 de junio de 2.014 la constructora remite una relación de dudas para poder continuar con la ejecución de las obras (doc. nº 67 y 68 de la demanda), esperando la respuesta del arquitecto.

En julio de 2.014 se emite certificación por el Constructor que notifica a la propietaria en agosto sin el visto bueno del arquitecto. Esta certificación queda impagada.

En diciembre de 2.014 el constructor remite las certificaciones de obra aprobadas por la Dirección Facultativa con las correspondientes facturas a la propiedad, que ésta se niega a pagar.

A partir de estas fechas la propiedad impide al constructor el acceso a la finca. Contrata a otros gremios para concluir la obra, y el 16 de marzo de 2.015 se levanta acta por la Notaria Dª Blanca Palacios Guillén sobre el estado de las obras (anexo nº 99). El 8 de abril de 2.015 se vuelve a levantar acta por Notario a la que acompaña un reportaje fotográfico sobre el estado de las obras. Esta es la fecha en la que la propiedad decide resolver el contrato de forma unilateral.

Con fecha 15 de junio de 2.015 la actora requiere de pago a la Sra. Camino la cantidad de 29.782,56 euros que considera impagados (anexo nº 101), cantidad que reclama en el presente procedimiento incrementada con el correspondiente IVA. Esta suma resulta de la diferencia entre la cuantía certificada por la constructora, esto es 325.010,49 euros más el IVA correspondiente, y la última certificación aceptada por la dirección facultativa que asciende a 295.227,93 euros más IVA, que resulta aceptada por las dos partes.

La parte demandada reconoce que la constructora reclama la certificación correspondiente a julio de 2.014, impagada por considerar la propiedad que se incrementaba indebidamente en casi 15.000 euros, y que no fue aceptada por la Dirección Facultativa (hecho tercero de la reconvención de la Sra. Camino ). Posteriormente la constructora introduce nuevas partidas incrementando el importe de las facturas reclamadas.

La demandada denuncia retraso en la ejecución de las obras por culpa de la constructora, que iba incrementando los plazos de ejecución, hasta que el 8 de abril de 2.015 resuelve el contrato, levantando acta del estado de la obra.

Afirma que como consecuencia de la resolución ha tenido que contratar otros gremios, lo que supuso un sobre coste que cifra en 26.302,97 euros, IVA incluido, cantidad que reclama. Y otros 8.879,50 euros por las reparaciones realizadas cuando el constructor abandonó la obra.

Además, la demandada reconviene por el retraso en la ejecución conforme a la penalización que se pactó en el contrato, doscientos euros por día, que cifra en 51.200 euros por 256 días, desde el 25 de julio de 2.014 hasta el 8 de abril de 2.015.

La sentencia de instancia reconoce a favor de Construcciones Luis Martínez la suma de 5.298,01 euros, más IVA, en total 5.827,91 euros. Y añade como defectos reparados y reclamables la cantidad de 13.434,03 euros, IVA incluido. Si bien, también recuerda que la Sra. Camino retuvo el 5% de las certificaciones ya abonadas para atender a los defectos de ejecución conforme a las cláusulas octava y novena del contrato, por lo que tras la correspondiente compensación, el resultado arroja un saldo favorable al constructor de 1.327,37 euros. En total 7.155,18 a favor del constructor.

Por el sobrecoste para finalizar la obra, y por contratar a terceros para su finalización, así como la coordinación de gremios, gestión de residuos, y medidas de seguridad, la sentencia estima la suma de 12.748,52 euros IVA incluido a favor de la Sra. Camino . Compensando estas cantidades condena a Construcciones Luis Martínez a que abone a Camino la suma de 5.593,34 euros.

Ambas partes impugnan la resolución. La parte demandada reitera la reclamación por el retraso en la ejecución de las obras y la penalización pactada en el contrato, en total 51.200 euros. La parte actora considera que se ha valorado erróneamente la prueba e interesa que se le absuelva de las pretensiones de la reconvención.

Los motivos de apelación nos obligan a revisar la prueba practicada en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la cláusula penal y la resolución del contrato.

La parte demandada pretende que se aplique la cláusula penal moratoria pactada en el contrato desde el 25 de julio de 2.014, hasta el 8 de abril, en total 256 días a 200 euros por día, por lo que reclama 51.200 euros. En el escrito de recurso cita jurisprudencia sobre la cláusula penal y su compatibilidad con la resolución del contrato en la que se acordó.

El contrato de arrendamiento de obra firmado el 14 de agosto de 2.013 (anexo nº 1 de la demanda) indica en la cláusula decimoséptima: 'Por cada día natural de retraso a partir del previsto para la finalización de las obras fijado en la estipulación sexta, por causas imputables al Constructor, éste deberá compensar al Promotor con una suma de doscientos euros. La presente penalización no se aplicará si el retraso fuera inferior a dos meses respecto a la fecha de terminación de las obras prevista en la estipulación sexta; sin embargo, si el retraso fuera superior, la penalización se computará desde la fecha pactada en dicha estipulación.'

La estipulación sexta a la que se remite establece 'Las obras deberán quedar finalizadas antes del transcurso de diez meses, contados desde la firma del acta de replanteo, que será suscrita por el Promotor, la Dirección Facultativa, y el Constructor en el plazo de quince días contados desde la fecha del encabezamiento'.

La cláusula vigesimoprimera dice que son causas de resolución del contrato:

'1. El incumplimiento del plazo general, o de los plazos parciales en el supuesto de que por el Arquitecto Superior y autor del proyecto en cuestión, determine por escrito y de forma debidamente motivada, que el retraso en los plazos parciales de ejecución de las obras impedirá la finalización de las mismas en el plazo general pactado. (¿)

9. La falta de pago, dentro del plazo pactado, de una o varias de las certificaciones de obra.'

De ambas cláusulas deducimos que para la aplicación de la penalización se requiere dos requisitos:

a) La existencia de un retraso superior a diez meses contados desde la firma del acta de replanteo.

b) Que el retraso sea imputable al constructor.

Sobre el primer requisito, el retraso en la ejecución de obra. El contrato se firma el 14 de agosto de 2.014, y según la cláusula sexta el acta de replanteo debía firmarse en el plazo de quince días, desde esta fecha deben computarse diez meses para la conclusión de las obras.

El replanteo consiste en el acto de ubicación de la planta de la vivienda en la finca, señalando sus linderos y cotas. En esta labor no solo es responsabilidad del arquitecto como pretende hacernos creer la recurrente, el constructor y el promotor también intervienen, por este motivo la cláusula sexta indica que el acta será suscrita por promotor, dirección facultativa y constructor.

El acta se firma el 25 de septiembre de 2.014 (doc. nº 29 y 30), fecha que ratifican las partes en el acto de juicio. El acta está firmada por todas las partes, lo que significa que estuvieron presentes en el acto y que muestran su conformidad. Con posterioridad el arquitecto remite un plano sobre el encaje de la casa en la parcela, para esa fecha el constructor ya había comenzado las obras, en el escrito de demanda reconoce que el 16 de octubre estaba concluyendo los trabajos de excavación (folio nº 5, párrafo segundo), por lo que no podemos acoger su pretensión sobre la fecha del acta de replanteo. A mayor abundamiento, en el documento nº 74 la constructora reconoce que el acta de replanteo se hizo el 25 de septiembre de 2.014.

Pues bien, si computamos diez meses desde la firma del acta de replanteo, las obras debieron concluirse el 25 de julio de 2.014, pudiendo evitar la penalización el constructor durante dos meses más, lo que sitúa el término final el 25 de septiembre de 2.014.

Es evidente que las obras no concluyeron en la fecha establecida en el contrato, por diversos motivos que analizaremos a continuación las obras se van retrasando, cuando el 16 de marzo de 2.015 se levanta acta por la Notaria la casa no está concluida, y tampoco el 8 de abril, cuando vuelve otro Notario y la promotora da por resuelto el contrato. Los reportajes fotográficos son suficientes para acreditar este hecho.

Sobre la imputabilidad del retraso al constructor. La recurrente pretende acreditar que fue el constructor el culpable del retraso, quien dejó las obras prácticamente paralizadas hasta que en abril de 2.015 resuelve el contrato. Sin embargo, las pruebas practicadas no corroboran esta apreciación. Veamos.

La promotora modificó algunas partidas importantes de la casa, por lo que la ejecución se fue retrasando. En marzo de 2.013 se decide cambiar el sistema de calefacción proyectado en gas, inexistente en el municipio. El arquitecto reconoce su culpa en el documento anexo nº 46. En las mismas fechas el Sr. Carlos Jesús remite correo advirtiendo que por orden de la propietaria tiene que hacer un nuevo croquis de la posición de los tabiques (doc. nº 47).

El 25 de junio de 2.014, faltaba apenas un mes para el plazo de ejecución, la propietaria decide cambiar la carpintería exterior por PVC, el constructor advierte que el nuevo material llegará tarde y se retrasará la ejecución, los documentos nº 69 a 72 acreditan este hecho.

El 3 de agosto de 2.014 el arquitecto envía los planos de alicatados y solados (doc. nº 73), afirma que al día siguiente llegará el material de alicatado. Y que sobre el tema de las chimeneas, el instalador se va de vacaciones hasta la primera semana de septiembre, 'en estos días enviaré los planos de las chimeneas'.

El 3 de septiembre el constructor plantea una serie de dudas (doc. nº 74), pregunta al arquitecto en qué fecha el promotor terminará de entregar los revestimientos por él suministrados. En el documento nº 76 se plantean más dudas que debe responder el arquitecto.

En el documento nº 80 (folio nº 189) fechado el 8 de octubre, el constructor indica que se ha suministrado el material pendiente para realizar los alicatados, ya están en obra, y se compromete a ejecutar el trabajo la siguiente semana.

El 27 y 31 de octubre se remiten correo (doc. nº 82 y 83) tratando de fijar la fecha para pintar la vivienda.

Pues bien, toda esta documentación viene a acreditar que no fue culpa exclusiva del constructor el retraso en la obra. La promotora cambió materiales importantes como las ventanas de PVC, o el material para alicatado, en el último momento, cuando concluía el plazo de ejecución, comprometiéndose a suministrar el material en la obra, alterando así las bases del contrato. Aun así la obra seguía avanzando, al menos hasta diciembre de 2.014 se cruzan correos la constructora con el arquitecto y promotora. Los peritos declaran en el acto de juicio que las peticiones de la constructora al arquitecto para dar solución a algunas partidas eran correctas y que ésta es una labor del arquitecto o del arquitecto técnico. Es un hecho admitido que a partir de febrero de 2.015 la promotora contrata a otros gremios para que concluyan algunas de las partidas, para entonces el contrato ya estaba resuelto como vamos a analizar a continuación.

De todo ello concluimos que era materialmente imposible concluir la obra para el 25 de julio de 2.014, ni siquiera para el 25 de septiembre, la promotora no había remitido los materiales para el alicatado en estas fechas (por poner un ejemplo).

Sobre la resolución del contrato. Afirma la recurrente que resolvió el contrato en la fecha del Acta Notarial de 8 de abril de 2.015 de forma unilateral. El acta no contiene cláusula alguna que se refiera a la resolución del contrato, por lo que no podemos admitir este hecho. La Sala considera que para estas fechas el contrato ya estaba resuelto.

La cláusula vigésimoprimera ya mencionada indica que es causa de resolución la falta de pago de alguna de las certificaciones. En relación al pago las partes pactaron que mensualmente se hará una certificación a origen de la obra realmente ejecutada (cláusula séptima). Sobre la forma de pago indica la cláusula octava que, si existieran discrepancias sobre alguna partida se aislará la misma, aprobándose a todos los efectos el resto de la certificación. La partida aislada una vez aclarada será incorporada a la siguiente certificación.

La sentencia en el fundamento tercero considera acreditado que la obra va avanzando a velocidad de crucero, según manifestaciones del Sr. Patricio , '¿hasta que en agosto de 2.014 se presentó la certificación de los trabajos de julio de 2.014 y en septiembre de 2.014 la Dirección Facultativa se negó a firmar la certificación pues entendió que la constructora modificó conceptos de medición y alteró las mediciones al alza en techos y trasdosados panel de cartón yeso, ¿ resultando evidente que fue la certificación del mes de julio la que dio origen a todos los problemas, puesto que no fue aceptada'. La sentencia considera en base a esta circunstancia que la resolución del contrato queda justificada en el incumplimiento de la constructora, conclusión que no compartimos.

Ya hemos dicho en los párrafos anteriores que el constructor se retrasó en la obra, retraso provocado en parte por las continuas modificaciones de promotora y arquitecto que hemos descrito. Y a todo esto debemos añadir el incumplimiento de la promotora por la falta de pago. Realizada la certificación de julio se remite en agosto a la promotora, quien muestra su discrepancia en algunas partidas como el coste de los tabiques de pladur. El arquitecto muestra su discrepancia por las mediciones en techos y trasdosados, así se expresa por la sentencia. La resolución dice que esta certificación fue el origen de los problemas, hecho que no se impugna en el recurso. Pues bien, ante esta discrepancia, el contrato indica que se aislarán las partidas y se abonará el resto, incorporando la partida aislada a la siguiente certificación.

Pero resulta que la promotora no abona la partida de julio de 2.014, el letrado de la promotora lo reconoce en la carta que remite el 18 de diciembre de 2.014 (doc. nº 92, folio 213), ' ¿la partida en disconformidad por importe de más de 20.000 euros, del pladur que pretendía cobrar ni se corresponde con la medición, y con los precios que corresponden, por lo que además es su empresa la responsable única de que no se haya podido pagar la factura que Vd. remitió y que no aprobó la dirección facultativa de forma razonada.'.

Así las cosas, resulta que la promotora incumplió su obligación de pago con la certificación de julio de 2.014 remitida en agosto de ese mismo año. Para entonces la obra no se había concluido, el retraso existente en aquellas fechas no solo era culpa del constructor, también tuvo que ver la promotora que cambió algunos materiales y partidas importantes.

La fuerza vinculante del contrato es máxima y así, el art. 1091 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Por ello, sometidas las partes a la denominada 'ley del contrato', no pueden en adelante desligarse unilateralmente de ese vínculo ya que con arreglo al art. 1256 del mismo Texto Legal , la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de una de las partes, siendo obligatorio desde su perfeccionamiento, por disposición del art. 1258, no solo el cumplimiento de lo expresamente pactado en el contrato sino también todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, prevenciones legales éstas que no fueron observadas por los demandantes y que han de suponer la pérdida de las cantidades entregadas y retenidas por los vendedores en aplicación de lo convenido en el contrato que les vinculaba.

La facultad de resolver las obligaciones a la que hace mención el art. 1124 del Código Civil que se invoca como infringido, se encuentra implícita en las obligaciones recíprocas, porque es de la esencia de la buena fe que si dos pactan las prestaciones que recíprocamente se deberán, ambos deben cumplir para satisfacer sus respectivos intereses. No puede la promotora alegar el incumplimiento del contrato por retraso en las obras cuando ha sido ella quien en parte provocó esta situación, cambiando materiales de la obra, y después dejando impagada la certificación de julio de 2.014. La primera que incumplió fue la Sra. Camino cuando dejó impagada la certificación de julio de 2.014. En todo caso no puede admitirse la fecha de 8 de abril de 2.015 como la de resolución del contrato por la propietaria, antes ya había quedado resuelto, desde que otros gremios entran en la vivienda para concluir la vivienda existe una resolución tácita y unilateral por parte de la Sra. Camino . La jurisprudencia que menciona el recurrente no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.

El incumplimiento de una y otra parte deriva en la imposibilidad de aplicar la cláusula penal por incumplimiento del constructor, la penalización únicamente procede por causas imputables al constructor, y ya hemos dicho que esto no fue así.

El recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Impugnación a la sentencia de Construcciones Luis Martínez Benito SA.

La constructora impugna los párrafos 10, 11, y 13 del Fundamento Jurídico tercero, se refiere a los trabajos realizados por Construcciones CIJE SL; Pinturas Álvarez; electricidad Ekoargi; Decoraciones Pilar; y carpintería Fernández; en total 6.535,23 euros IVA incluido. Argumenta en su escrito que no debe soportar estos conceptos puesto que fue la promotora quien decidió unilateralmente acabar la casa con otros gremios.

La sentencia indica '¿no estamos ante defectos de ejecución de la construcción sino ante faltas de acabado en una obra que no está finalizada, si bien, la ejecución de las mismas ha sido necesaria para la finalización de la construcción de la vivienda'.

En relación a estos conceptos la perito que interviene en el procedimiento a propuesta de la constructora Sra. Araceli , indica en el acto de juicio que reconoce la existencia de defectos sobre lo certificado y construido por Construcciones Luis Martínez, se trata de defectos normales en cualquier obra, y no es que no se quisiese arreglar el problema, se intentó arreglar, '¿son detalles típicos de la obra, eso pasa, son pequeñas terminaciones de obra, pero sí que es cierto que ha habido voluntad de arreglarlo'. La perito acaba reconociendo los defectos.

La juez de instancia valora ambos informes y concluye que el informe del perito Sr. Patricio le parece más minucioso, sin poner en duda el trabajo realizado por la otra perito. La Sala añade que los conceptos ahora impugnados en este motivo son reparaciones propias de cualquier obra, siempre hay que dar un repaso a los trabajos realizados por distintos gremios, y esto es lo que ha ocurrido en este caso. Después de que Luis Martínez saliese de la obra hubo que concluir algunas partidas y otras arreglarlas, no significa que la constructora trabajase mal o que los defectos sean ruinosos, se trata de pequeños defectos, de ahí que la cuantía sea mínima y ni siquiera se impugne por la Constructora. Y lo mismo ocurre con los diferentes gremios que intervienen una vez que la impugnante abandona la obra por orden de la promotora, realizan pequeños trabajos de terminación o corrección de lo que ya existía.

Los trabajos se describen y cuantifican por el director de la obra Sr. Carlos Jesús en 21.491,95 euros. El perito de la demandada rebaja la cuantía a 6.046,12 Â? más el IVA correspondiente, cantidad acogida por la sentencia descontando la partida de fontanería Boro que ahora no se discute.

En conclusión, del conjunto de la prueba ha quedado acreditado que los defectos existían y se repararon. La cuantía estimada no es excesiva, se basa en el informe pericial. Es por ello que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Indemnización por daños y perjuicios.

Se refiere al sobrecoste reclamado por la promotora por diversos conceptos, coordinación de gremios, gestión de residuos, medidas de seguridad, todo ello asciende a 12.748,52 euros.

La impugnante alega que no concurren los requisitos exigidos para la indemnización de daños y perjuicios ex art. 1.101 CC , y añade que no hubo incumplimiento por parte del constructor sino por la promotora, y reitera los argumentos que ya utilizó en la contestación al recurso sobre el retraso de la obra por no atender la propietaria y el arquitecto director de la obra sus indicaciones. Si no concluyó la obra por razones ajenas a su voluntad, no se le puede reclamar por estos conceptos que ya estaban incluidos en el presupuesto inicial.

Pues bien, en coherencia con lo que hemos relatado y argumentado en el fundamento segundo de la presente resolución, consideramos que esas partidas no son imputables al constructor. Hemos dicho que hubo incumplimiento de contrato por la propietaria que dejó impagada la Certificación de julio de 2.014. Y además provocó el retraso de las obras al cambiar algunas partidas importantes y se retrasó en la elección y compra de algunos materiales, pese a que en el contrato inicial esta cuestión era competencia del constructor.

Estos costes no corresponden a obras pendientes por contratar por el incumplimiento del constructor, sino al conjunto de las obras realizadas para la terminación de la vivienda, y que ya se habían abonado al iniciar la obra. El coste por medidas de seguridad, gestión de residuos, o coordinación de gremios se supone que ya estaban abonados cuando comenzaron las obras.

Y en el caso de que la propietaria volviese a pagar estos costes, le corresponde a ella soportarlos, una vez que el constructor abandonó la obra ya no es responsable de los gastos habidos con posterioridad, más cuando es la propietaria quien asume la terminación y contrata a otros gremios.

Así las cosas, deberá descontarse del crédito a favor de Camino la suma de 4.823,80 euros más el IVA, lo que hace un total de 5.306,18 euros, estimado por la sentencia como indemnización de daños y perjuicios.

Esto significa que el crédito a favor de Camino queda reducido a 7.442,34 euros, mientras que el crédito a favor de construcciones Luis Martínez Benito asciende a 7.155,18 Â?, cantidad que ya fijó la sentencia. Por lo que la constructora deberá abonar a Camino 287,16 euros.

El motivo debe prosperar.

QUINTO.- Costas.

Las derivadas del recurso interpuesto por Camino se abonarán por la recurrente.

No procede hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación de Construcciones Luis Martínez Benito SA.

Y todo ello de conformidad con lo establecido en los art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Camino representada por la procuradora Isabel Gómez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 960/15.

ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación a la misma sentencia interpuesta por Construcciones Luis Martínez Benito SA.

En consecuencia, debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa la mercantil Luis Martínez Benito a que abone a Camino la suma de 287,16 euros;CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en lo que se refiere a los intereses y costas.

Las costas derivadas del recurso de Camino se abonarán por la recurrente. No procede hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación de Construcciones Luis Martínez Benito SA.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008-0000-06-0088-17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.