Sentencia CIVIL Nº 198/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 599/2015 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Cuestiones: Competencia Desleal. Violación de normas. Precio fijo del libro.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 599/2015-1

Juicio Ordinario núm. 648/14

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 198/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

Barcelona, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Parte apelante: Gremi de Llibreters de Catalunya

- Letrado/a: Agustí Peñalvert Parera

- Procurador: Jesús Miguel Acín Biota

Parte apelada: Grandes Almacenes FNAC España SAU

- Letrado/a: Cristina Borras Mollar

- Procurador: Raúl Castillo Ortigosa

Resolución recurrida: sentencia

- Fecha: 18 de junio de 2015

- Parte demandante: Gremi de Llibreters de Catalunya

- Parte demandada: Grandes Almacenes FNAC España SAU

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente FALLO: «Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Miguel Acín Biota, en nombre y representación de GREMI DE LLIBRETERS DE CATALUNYA, y DECLARO que GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A. ha infringido el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal mediante la siguiente conducta:

Cuando en determinados días de promoción otorga sobre el precio inicial de venta al público de libros un 5% de descuento directo para todos los compradores y además un abono en la cuenta del socio FNAC de un 5% del precio inicial del libro, como premio u obsequio, únicamente en la medida que dicho descuento adicional pueda ser utilizado en la compra de libros en los mismos días de promoción en que ya se obtiene el descuento directo el 5%.

ORDENO a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA S.A. a que se abstenga de reiterar el anterior comportamiento en el futuro».

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 3 de noviembre de 2016 pasado.

Ponente: magistrado LUIS RODRÍGUEZ VEGA.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.El Gremi de Llibreters de Catalunya (en adelante el Gremi) presentó demanda de juicio ordinario contra Grandes Almacenes FNAC España SA. En ella se pretende que se declare que las especiales condiciones de venta de libros a sus socios superan el límite legal de descuento y, por tanto, dicha conducta infringe el art. 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ). En consecuencia, el actor pide que se condene a la demandada a cesar en dicho comportamiento, se le prohíba su reiteración en el futuro y se le ordene retirar los folletos o publicidad en la que se hayan anunciado dichas condiciones.

2. Los demandados se opusieron a la demanda y la sentencia estimó en parte la demanda, considerando contraria al apartado 2 del art. 15 de la LCD la acumulación de los descuentos ofrecidos a los socios, en los términos señalados en su fallo, cuando el precio del libro se rebaja en el 5% y el saldo acumulado por el socio con la compra de otros productos FNAC.

3.La actora recurre en apelación al entender que la práctica desleal no se limita a los casos en los que se aplican los mencionados descuentos a los libros, sino cuando se vende un libro con un descuento directo del 5% e indirecto del otro 5%. La demandada se opone al recurso y, por tanto, acepta la deslealtad de la conducta descrita por el juez de primera instancia en su fallo.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

4. Los hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia son los siguientes:

a) El Gremi de Llibreters de Catalunya es una asociación profesional de librería de Catalunya, cuyo objeto es la promoción y protección de los intereses de los titulares de las librerías catalanas asociados.

b) Grandes Almacenes Fnac España SAU es una compañía que, entre otros, tiene un gran almacén en la Plaza de Catalunya de Barcelona (Centro Comercial El Triangle) especializado en el comercio al por menor de libros y de artículos de uso doméstico, lo que incluye la comercialización de objetos de consumo destinados al hogar, ocio, enseñanza, formación, información, imagen, luz, sonido, instrumentos musicales, juguetes, etc.

c) Entre el periodo de diciembre de 2013 a febrero de 2014 en los establecimientos de FNAC se vendieron a sus socios libros con un descuento del 5% en el precio de venta al público y una bonificación del 5% del precio de libro adquirido, aplicable en las siguientes compras de libros o de los otros objetos que comercializa la demandada en sus establecimientos.

d) Así pues, en aquel periodo un socio que comprase un libro disfrutaría en su precio de dos descuentos, uno directo, correspondiente al 5% aplicable a todos los clientes, y otro indirecto, consistente en las bonificaciones correspondiente al 5% del precio de los libros que hubiera adquirido en otras compras anteriores.

TERCERO. El precio fijo del libro y otras actividades de promoción.

5.El art. 13 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) establece, como regla general, que 'los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de la libre y leal competencia, con las excepciones establecidas en leyes especiales'.

6.Pues bien, la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, aplicable a la edición y comercialización de los libros, prevé en su art. 9.1 que 'toda persona que edita, importa o reimporta libros está obligadaa establecer un precio fijo de venta al públicoo de transacciónal consumidor final de los librosque se editen, importen o reimporten, todo ello con independencia del lugar en que se realice la venta o del procedimiento u operador económico a través del cual se efectúa la transacción'. Pues bien, en su art. 9.3 establece que 'el precio de venta al público podrá oscilar entre el 95 por 100 y el 100 por 100 del precio fijo'. Ello significa, que el librero sólo puede aplicar un descuento máximo del 5% del precio fijo establecido por el editor.

7.Conviene aclarar, en relación con la jurisprudencia a la que luego nos referiremos, que la Ley 10/2007, en su art. 10 g ), excluye del régimen del precio fijo los libros de texto y el material didáctico complementario editados principalmente para el desarrollo y aplicación de los currículos correspondientes a la Educación Primaria y a la Educación Secundaria Obligatoria.

8. En aquel mismo sentido el art. 1.1 del Real Decreto 484/1990, de 30 de marzo , sobre precio de venta al público de libros, dispone que 'todo editor o importador de libros está obligado a establecer un precio fijo de venta al público o consumidor final de los libros que se editen o importen con independencia del lugar en que se realice la venta o del procedimiento a través del cual se efectúe la misma.El precio de venta al público al contado podrá oscilar entre el 95 por 100 y el 100 por 100 del precio fijo'. Curiosamente el art. 8 de RD 484/1990 establece que 'las responsabilidades administrativas por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Real Decreto se entenderán sin perjuicio de las acciones legales que puedanejercitarse al amparo de la legislación específica de competencia desleal, para los supuestos de la obtención de las ventajas competitivas adquiridas mediante la infracción de una norma jurídica'.

9. El art. 9.7 de la citada Ley 10/2007 establece que 'el librero o cualquier otro operador económico, incluidos los mayoristas, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, cuando realice transacciones al detalle está obligado a respetar el precio fijado por el editor'. En definitiva, el librero no puede vender los libros por debajo del 95% del precio fijado por el editor.

10. La aplicación del 5% de descuento en el precio fijo es perfectamente lícito y no supone infracción alguna. Lo que el Juez de primera instancia ha considerado que infringe el art. 9 de la Ley 10/2007 es la aplicación de ese 5% de bonificación del precio del primer libro, bonificación que se reconoce a los socios, al precio de un segundo libro, al que también se le aplique el descuento directo del 5%.

11. Esa declaración ha sido consentida por FNAC, pero ha sido impugnada por el Gremi, que entiende que el hecho de ofrecer un descuento directo del 5% a todos los consumidores más otro indirecto del 5% a los socios, en los términos descritos, infringe la Ley 10/2007, aunque esa bonificación se aplique en la compra de otros productos comercializados por FNAC diferentes de los libros.

12. No podemos compartir dicha valoración. Lo que la Ley 10/2007 y el RD 484/1990 prohíben es comercializar libros por un precio inferior al 95% del precio fijo, pero no prohíbe otras formas de promocionar su venta. Por su parte el art. 18 de la LOCM prevé diferente modalidades de promocionar las venta como 'las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequio y las ofertas de venta directa', todas ellas distintas, sometidas a condiciones diferentes.

13. Entre ellas, el art. 32.1 LOCM define las ventas con obsequio como ' aquellas que con finalidad de promover las ventas ofertan, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participación en un sorteo o concurso, un premio, cualquiera que sea la naturaleza de éste', añadiendo como una modalidad específica las 'ventas con prima', que define como 'aquéllas que ofrezcan cualquier incentivo o ventaja vinculado a la adquisición de un bien o servicio'. En este caso, la prima es esa bonificación del 5% del precio pagado aplicable en las próximas ventas. Ese tipo de actividades promocionales no están prohibidas por la Ley del Libro. Lo que ocurre, y es lo que el juez sanciona, es que si la prima o bonificación se añade al descuento directo del 5% en el precio del libro se infringe el art. 9 de la Ley 10/2007 , pero solo cuando se aplica a un libro que está sujeto a precio fijo, si esa bonificación se aplica a cualquiera otros bienes de precio libre, dicha práctica no está prohibida, sino amparada por el art. 32. 1 LOCM.

14. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia 759/2011, de 6 de septiembre (ECLI:ES:TS:2013:4926) citada por el recurrente. En ese caso, tal y como transcribe la sentencia, se enjuició la siguiente práctica:

'Tras la entrada en vigor de la nueva Ley del libro de 2007, la asamblea general de la cooperativa Abacus aprobó la puesta en práctica, desde septiembre de dos mil siete, una fórmula denominada , que consiste en aplicar al socio el cinco por ciento de descuento sobre el precio de venta al público, legalmente permitido, en la adquisición del primer libro y concederle el diez por ciento del precio de venta al público en , que el socio podrá aplicar en la adquisición del segundo o ulteriores libros, obteniendo, así, en la segunda venta un descuento del quince por ciento o más, si es que el socio ha acumulado más '.

Nótese que los puntos 'abacus'se aplicaban a la compra de otros libros y no a otros productos. Pues bien, en este caso, el Alto Tribunal consideró que dicha conducta infractora del art. 9 de la Ley 10/2007 era concurrencialmente ilícita, conforme lo previsto en el art. 15 LCD :

"En efecto, los ' puntos abacus ' constituyeron el instrumento para aplicar descuentos, no en la primera transacción, pero si en las siguientes. La contraprestación dineraria a cargo del socio adquirente de los libros - ya favorecida por el descuento del cinco por ciento permitido - resultó reducida con el sistema de puntos, que operó como compensación de una deuda de la cooperativa sin más causa que la voluntad de la misma de reducir el importe de la deuda del socio en las siguientes transacciones.

Ese comportamiento implicó la infracción de las normas de los artículos 9, apartados 3 y 7 , y 11, apartado 1, letra a), de la Ley 10/2007, de 22 de junio , y dio vida al acto desleal previsto en el artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal . Cuando menos del tipificado en el apartado 1 del mismo - al que parecen referirse las recurrentes -, dado que no hay duda de que la demanda se ha prevalido en el mercado de una significativa ventaja competitiva, adquirida mediante la infracción de las leyes - la cuales, en último caso, tenían por objeto la regulación de la actividad concurrencial, a los efectos del apartado 2 del mismo artículo -.".

15. En el caso enjuiciado en este recurso, la diferencia está en que el Gremi, el recurrente, pretende que la infracción se extienda a aquellos supuestos en los que la bonificación se aplica a otros productos de precio libre, ya que, a su juicio, esa bonificación es realmente un descuento indirecto del precio del primero de los libros. Valoración, que como hemos dicho, no podemos compartir por las razones expuestas.

16. En este punto, tal y como acertadamente hizo el juez de primera instancia, hemos de acudir a otra doctrina consolidada del Tribunal Supremo. Así en su Sentencia 1213/2007, 20 de noviembre (ECLI:ES:TS :2007:7747) analiza un supuesto que había analizado en diferentes ocasiones anteriores consistente en:

"la venta al público de libros de texto por su precio, pero con el obsequio de un veinticinco por ciento del mismo 'en puntos canjeables para la adquisición de otros productos distintos'".

En este supuesto, el Tribunal Supremo, refiriéndose a su doctrina legal, mantuvo lo siguiente:

"Alega Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Libreros que la técnica promocional utilizada por la demandada producía para el comprador, de hecho, un descuento en el precio de los libros - del 25% -, superior al permitido en las normas que había indicado como violentadas .

El motivo debe ser desestimado, de conformidad con las sentencias de esta Sala de 31 de marzo de 2.000 , 4 de octubre de 2.001 , 30 de mayo , 30 de octubre y 16 de diciembre de 2.002 y 11 de diciembre de 2.003 .

En efecto, supuesto que las normas invocadas en el motivo han de ser interpretadas como una excepción al régimen de libertad de precios de los artículos, característico de una economía libre y de mercado - artículo 13 de la Ley 7/1.996, de 15 de enero , de ordenación del comercio minorista -,es evidente que la actividad de promoción a que se refiere la demanda no implicó, en sentido propio, una rebaja del precio de los libros de texto, sino la oferta de su venta por el precio autorizado,bien que con una prima consistente en la reducción del coste de otros productos distintos, diferida a la adquisición de los mismos y, por ello, condicionada a la libre decisión futura del comprador.

Se trata, por lo tanto, de una actividad que no está prohibida por los artículos 32.1 de la citada Ley 7/1.996 y 8 de la Ley 3/1.991 - salvo que concurran las circunstancias que, según éste, la convierten en desleal, no alegadas en la demanda - ni por elReal Decreto 484/1.990- cuyo preámbulo permite que 'la competencia entre establecimientos detallistas de distinto tamaño se establezca sobre factores diferentes al precio...'-."

17. Hemos advertido que actualmente el precio de los libros de texto no está sometido a las citadas normas, sin embargo, la doctrina de esta sentencia es perfectamente aplicable al caso enjuiciado.

18.El recurrente reprocha al magistrado de primera instancia que en su sentencia no haya valorado la prueba pericial practicada en los autos. En las conclusiones el perito afirma que:

'En este caso, es necesario indicar que si el precio de los libros ofertados por FNAC ya incluyen la rebaja legal del 5% ( y así lo entendemos cuando se dice que se aplica el 5% de descuento directo, tal y como muestra la publicidad emitida por FNAC y aportada en la documentación de la causa), el descuento adicional del 5% aplicado en la compra de dichos artículos supone una rebaja superior al establecido por los editores o importadores'.

19. Hay que empezar destacando que este hecho no fue alegado en la demanda. Es decir, la actora en su demanda no ha dicho que a los socios se les aplique directamente un descuento del 10% sobre el precio de los libros. En cualquier caso, en el acto de juicio, el perito comenzó su declaración rectificando esta conclusión, ya que se había basado en el error de entender que el descuento del 5% aplicable a los socios se aplicaba sobre el precio reducido en un 5% de los libros. Como regla general, el perito afirma que los socios disfrutan de un 5% de descuento en el precio de los libros, aunque haya detectado algunos casos entre los 54.000 operaciones examinadas, en los que, por error, se haya aplicado dos veces el mismo descuento.

20. La prueba ha sido perfectamente inútil, puesto que las partes nunca han discutido la forma de aplicación de los descuentos, al haber sido reconocidos expresamente por FNAC los hechos alegados. Lo que han discutido es si dicha modalidad de promoción infringía o no el citado art. 9 de la Ley 10/2007 . La prueba ha tenido por objeto un hecho no controvertido, por eso este medio nunca debió de ser propuesto, conforme al art. 283 LEC , pero sus conclusiones son inútiles.

CUARTO.- Competencia desleal por violación de normas.

21.El recurrente alega que el juez debía haber aplicado el apartado primero del art. 15 LCD en lugar del aplicado que es el párrafo segundo para calificar el comportamiento desleal. El art. 15 LCD establece lo siguiente:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial. (...).

22.La cuestión es absolutamente intrascendente en este caso, ya que no tiene consecuencia alguna. Es cierto que el Tribunal Supremo en su sentencia 759/2011 , citada más arriba, aplica el art. 15.1 LCD , pero la Ley 10/2007 es una norma que tiene por objeto regular la actividad concurrencial, con lo que su simple infracción nos lleva a la conducta desleal. Así lo afirma el propio Tribunal en su sentencia 38/2011, 16 de febrero (ECLI:ES:TS :2011:517) al distinguir entre los dos supuestos:

"En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio , 1348/2006, de 29 de diciembre y 311/2007, de 23 de marzo -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo".

QUINTO. Costas procesales

23.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Gremi de Llibreters de Catalunya contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 18 de junio de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.