Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 694/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00198/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 DE GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33076 41 1 2016 0000339
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000694 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000216 /2016
Recurrente: María Teresa
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: ANA ISABEL MENENDEZ DEL RIO
Recurrido: Landelino , MINISTERIO FISCAL
Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA,
Abogado: MAVIAELA CUESTA HEVIA,
SENTENCIA Nº 198/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000216 /2016, procedentes del JDO. 1ª INST.
E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000694 /2017, en los que aparece como parte apelante, Dª María Teresa , representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª MARÍA JOSÉ IÑARRITU RODRÍGUEZ, asistida por la Abogada Dª ANA
ISABEL MENÉNDEZ DEL RIO, y como parte apelada, D. Landelino , MINISTERIO FISCAL, representado

por la Procuradora de los tribunales, Dª Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA, asistida por la Abogada Dª
MAVIAELA CUESTA HEVIA y el MINISTERIO FISCAL, parte apelada, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villaviciosa (Asturias), dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Landelino representado por la Procuradora DOÑA PAZ MANUELA ALONSO HEVIA contra DOÑA María Teresa representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA INES IÑARRITU RODRÍGUEZ, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma y en consecuencia: -Que debo modificar la pensión de alimentos acordada en sentencia de fecha 14 de julio de 2009 recaída en los autos de divorcio contencioso seguidos con el nº 1316/2009 y fijada en cuantía de 400€ para cada uno de los hijos Jose Manuel y Carlos Daniel , reduciéndola a la de 300€ mensuales pagaderos y actualizables conforme se estableció en su día, y en el caso de que de situación laboral actual del padre no se mantenga dicha pensión de alimentos se fija en el 30% de sus ingresos para los dos, con un mínimo de 150€ para cada uno de ellos.

-Que no se efectúa pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª María Teresa , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de marzo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Landelino , frente a Dª María Teresa en el sentido de reducir a 300 euros mensuales para cada uno de los hijos Jose Manuel y Carlos Daniel la pensión de alimentos que debe abonar D. Landelino y en caso de que la situación laboral actual del alimentante no se mantenga se fija en el 30 % de sus ingresos con un mínimo de 150 euros para cada uno de ellos.

Fre nte a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª María Teresa alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de igualdad de armas y del derecho de defensa al modificarse los hechos alegados en la demanda puestos de manifiesto en el momento del plenario; la desestimación de la suspensión por prejudicialidad penal; la inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias económicas en la persona del demandante; e incongruencia extrapetita. Pretensión a la que se opusieron la representación de Dª. María Teresa y el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no respetarse el principio de igualdad de armas y del derecho de defensa al modificarse los hechos alegados en la demanda con los puestos de manifiesto en el momento del plenario; así en la demanda D.

Landelino alegaba que vivía y trabajaba en Londres y en el acto de la vista que en la actualidad vive en Gijón, ha alquilado una vivienda y trabaja desde el mes de abril.

Para dar respuesta al motivo partiremos de lo que dispone el art. 752 .1 de la LEC , según el cual los procesos a que se refiere este Título (los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores) se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. A lo anterior se añade en el párrafo siguiente que el tribunal podrá decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.

En su número 3 establece que lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

La anterior normativa supone un régimen especial de aportación de hechos y probatorio establecido para los referidos procesos en función de los intereses especiales en ellos ventilados, por tanto si durante el transcurso del proceso se han producido hechos nuevos, como sucede en el presente supuesto, cual es el cambio de residencia y de ingresos del demandante, y que se pusieron de manifiesto en el acto de la vista, no supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni quebrantamiento de principio de igualdad de armas, máxime cuando en este tipo de procedimientos conforme al art. 770.4 de la LEC cabe la practica de pruebas durante un periodo que no pueda exceder de 30 días, si no puedan practicarse en el acto de la vista, y por otra parte que es a la parte demandante a quien le corresponde acreditar que se ha producido una modificación sustancial, en este caso teniendo en cuenta su nueva situación cuando ya está residiendo en Gijón y con una ocupación laboral distinta.-

TERCERO.- Se reitera la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal al considerar que se ha vulnerado el art. 40 de la LEC , máxime a la vista de lo razonado en la Sentencia de instancia sobre la perdida de poder adquisitivo del actor, conforme este mismo había alegado en el plenario.

Establece el art. 40.1 LEC que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. Y en este caso, sólo se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

En el presente caso, no se demuestra ni evidencia por la recurrente que en el proceso penal se estén investigando, como hechos delictivos, alguno o algunos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil, ni que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Estimamos, que la resolución que pueda dictarse en dicho procedimiento, no tiene carácter prejudicial, por mucho que la parte lo pretenda, puesto que deben tenerse en cuenta dos aspectos, la denuncia presentada por Dª María Teresa frente a D. Landelino lo es por la existencia de un posible delito de administración desleal de una sociedad (en la que la denunciante ostenta el 25 % de las participaciones) en concurso con un delito de apropiación indebida y un delito societario, sin que se haya acreditado el estado de la sociedad administrada por D. Landelino y las posibles deudas que en su caso debiera hacer frente con su patrimonio -ni obra incorporado a los autos un informe pericial que se dice emitido en dicha causa penal-, por lo que no se comprueba la influencia decisiva que pueda tener en el presente procedimiento de modificación de medidas en el que se discute si procede o no la reducción de la pensión compensatoria, y por otra parte en el propio escrito de contestación a la demanda se pone de manifiesto que la actividad de la empresa ya había cesado durante la sustanciación del anterior procedimiento de modificación de medidas.-

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto se señala que no ha existido una modificación sustancia de las circunstancias económicas de D. Landelino entre los ingresos que percibía en el año 2009 cuando se dicto la sentencia de divorcia, ya que percibía unos 2000 euros en 14 pagas, y en la actualidad percibe unos 2.340 euros netos, habiéndose extinguido la pensión de alimentos respecto de una de sus hijas.

El art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , por citar una de las mas recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictó la sentencia de separación y divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

Efe ctivamente en fecha 14 de julio de 2009 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villaviciosa Sentencia de divorcio contencioso del matrimonio formado por D. Landelino y Dª. María Teresa en la que se fijaba como pensión de alimentos la cantidad de 1.200 euros mensuales (a razón de 400 euros para cada uno de sus hijos) y se señalaba que los ingresos de D. Landelino eran de unos 2000 euros netos en 14 pagas. Posteriormente D. Landelino presentó proceso de modificación de medidas solicitando la extinción de la pensión de alimentos de su hija mayor Dª Yolanda , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villaviciosa bajo el nº 1488/2013, en el que por Sentencia de 21 de abril de 2014 se acordó la extinción de dicha pensión, resolución confirmada por esta Sala por Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 , si bien se establecía que la extinción de pensión lo era desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

En el presente proceso de modificación de medidas D. Landelino alegaba en su demanda que ante la imposibilidad de encontrar trabajo en España, se había trasladado a vivir a Londres y que sus ingresos medios mensuales eran de 1.349,35 euros. En el acto de la vista se puso de manifiesto que dichas circunstancias habían cambiado y que desde el mes de abril de 2017 se encuentra trabajando bajo un contrato temporal de seis meses, percibiendo unos ingresos netos en torno a 2.000 euros. Durante la sustanciación del presente recurso se ha acreditado que dicho contrato temporal ha sido prorrogado por otros seis meses y en cuanto a sus ingresos brutos lo son por importe de 2.500 euros mensuales, de los que debe descontarse 160 euros de aportaciones a la cotización de la Seguridad social y tiene una retención del IRPF de 309 euros.

Por todo ello el recurso formulado por la representación de Dª María Teresa debe prosperar ya que no se aprecia una alteración sustancial en los ingresos que D. Landelino percibía en el momento del divorcio y los actuales, máxime cuando a partir del mes de abril de 2014 se extinguió la pensión alimenticia de su hija mayor de edad por importe de 400 euros mensuales.-

QUINTO.- El último motivo del recurso tacha a la Sentencia de instancia de incongruencia extrapetita en relación al pronunciamiento de la Sentencia de instancia de que en caso de que la situación laboral actual del alimentante no se mantenga se fija en el 30 % de sus ingresos con un mínimo de 150 euros para cada uno de ellos, ya que dicha pretensión no fue solicitada por ninguna de las partes.- En el presente supuesto cabe apreciar dicha incongruencia extrapetita dado que ninguna de las partes solicitó dicho pronunciamiento, ni en sus escritos rectores, ni en el acto de la vista, ni tampoco fue pedida por el Ministerio Fiscal, y nos encontramos ante la pensión de alimentos de hijos mayores de edad, ya que en la actualidad D. Jose Manuel tiene 23 años y D. Carlos Daniel 19 años.-

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, si bien se desestima la demanda formulada por D.

Landelino , no procede la imposición de costas al mismo, por cuanto conforme a las circunstancias alegadas en su escrito de demanda, tenían un mínimo fundamento para proceder a una reducción de la pensión de alimentos, y no fue sino en el transcurso de procedimiento cuando se produce un cambio de las mismas al regresar a España y tener unos ingresos superiores.

Al estimarse el recurso formulado por la representación de Dª María Teresa no procede la imposición de costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Dª María Teresa contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U no de Villaviciosa en los autos de modificación de medidas nº 216/2016 de los que este Rollo de Apelación dimana, revocar dicha resolución y en su lugar acordar la desestimación de la demanda formulada por la representación de D.

Landelino frente a Dª María Teresa , todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.