Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 698/2015 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 698/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 148/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: LÍDIA HUERTA POCH
Parte recurrida: Penélope
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Lidia Huerta Poch
SENTENCIA Nº 198/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 25 de abril de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos Procedimiento Ordinario 148/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Igualada, a
instancia de Dña. Penélope contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 18/12/14, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Penélope representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Ribera Sierra, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Jordi Dalmau Ribalta, condenando por tanto a esta última al abono a la actora de la cantidad de 9.753,48 euros más intereses legales desde 3 de julio de 2013 hasta la fecha, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20/12/2017.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dª Marta Font Marquina.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada apela la sentencia y la actora impugna la misma.

La sentencia estima la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 1101 del CC y condena a la demandada al pago de la suma de 9.753,48 euros con los intereses legales desde 3 de julio de 2013.

Deviene la cuestión litigiosa de la adquisión de deuda subordinada el día 27 de julio de 2009, 5 de marzo de 2009 y 17 de junio de 2009, por importe de 43.000 euros. La actora solicita en la petición principal la anulabilidad de las adquisiciones por error vicio en el consentimiento.

La juzgadora 'a quo' rechaza la petición principal por entender que la acción se encuentra extinguida por cuanto en el canje y posterior venta de las acciones al FGD, no es posible la sustitución de los títulos ( art. 1314 del CC ).

En el recurso de apelación de la demandada se alegan idénticos motivos de oposición a la demanda, que son: 1.No asesoramiento. 2. No incumplimiento del deber de información. 3. No daños y perjuicios, crisis económia e inexistencia del nexo causal. 4. Actos propios. Apelan por la cuantificación del daño, por los intereses y las costas.

La parte actora impugna la sentencia por no estimarse la petición principal. Alega que el canje y la posterior venta fue impuesta y por tanto, el error vicio en el consentimiento apreciado en la sentencia, conlleva la nulidad de los contratos.



SEGUNDO.- Considerados ambos recursos ha de ser estimada la impugnación de la sentencia por lo cual ha de ser estimada la petición principal de nulidad por un vicio en el consentimiento y serán de aplicación los efectos inherentes conforme al artículo 1303 del CC y doctrina jurídica establecida por el TS, sobre la recíproca restitución de prestaciones.

Ha de ser así puesto que, conforme a la mejor doctrina del TS, no se comparte el criterio interpretativo de la juzgadora de instancia en cuanto a la extinción del contrato.

Una de las más recientes sentencias del TS, de 31 de enero de 2018, recurso 2542/15 , establece que: '

TERCERO.- Legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/ o obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.



CUARTO.- El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; y 670/2017, de 14 de diciembre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los recurrentes.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por una disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'

TERCERO.- Así las cosas no es preciso examinar los motivos de apelación de la parte demandanda atinentes a la relación causa efecto entre la negligencia y/o incumplimiento contractual en el deber de información que obliga a las entidades financieras para evitar el error vicio en el contrato. No nos encontramos ante la acción por incumplimiento en las obligaciones precontractuales y contractuales, del artículo 1101 del CC , sin que ello sea obstáculo para afirmar que estos incumplimiento son los que dan lugar al vicio en la formación de la voluntad libre por asumir los graves riesgos que supone la adquisión de estos productos híbridos y complejos.

Al efecto se desprende de la propia sentencia apelada que la juzgadora acepta una conducta negligente por no informar adecuadamente a la actora. De hecho la parte demandada no aporta a la prueba que le corresponde, conforme a la doctrina unánime en tal sentido. El Sr. Doroteo , testigo de la demandada no arroja luz, sobre la cuestión, pese a que conoce a la Sra. Penélope . Reconoce que se ofrecía al público como un producto seguro, con garantía de la propio Caixa y de fácil disponibilidad. Se vendía como un 'plazo fijo'. A su entender en aquellos años no había riesgo. No facilita más detalles, salvo que la Sra. Penélope era minorista.

Respecto a este motivo de apelación basta acudir al fundamento quinto de la misma sentencia del TS antes citada: '

QUINTO.- Asunción de la instancia. Error vicio del consentimiento 1.- Lo hasta ahora expuesto conlleva la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la instancia, a fin estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

2.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

3.- En este caso, no consta que se informara a los clientes sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que la orden de compra fuera suficiente a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art. 79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor de los clientes, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil.

En efecto, en la orden de compra figuraba que se trataba de un producto «agresivo» y que estaba indicado para clientes dispuestos a «asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades». Pero no se advertía del carácter perpetuo de la inversión, ni del riesgo en caso de insolvencia de la entidad emisora. Por el contrario, en un documento manuscrito en papel con membrete de la propia entidad emisora y vendedora, se indica que los 11.000 € invertidos en preferentes se podían «sacar» sin penalización y tenían total disponibilidad, lo que era completamente contrario a las propias características del producto.

Es más, la propia empleada de la entidad que le vendió el producto a los demandantes declaró en el juicio, como diligencia final, que los mismos eran clientes conservadores, con experiencia únicamente en imposiciones a plazo fijo; que se les ofreció el producto como un combinado de plazo fijo y participaciones preferentes; que se les dijo que podrían recuperar la inversión en cualquier momento; y que no se les indicó que era una inversión perpetua y de alto riesgo.

4.- Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación, a fin de estimar íntegramente la demanda en cuanto a su pretensión segunda (nulidad relativa o anulabilidad). Con la precisión de que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de abonar a los demandantes 7.339,57 € (cantidad no recuperada tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro ( sentencias 716/2016, de 30 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; 270/2017, de 4 de mayo ; 434/2017, de 11 de julio ; y 561/2017, de 16 de octubre ).'

CUARTO.- Sentado pues que ha de ser estimada la impugnación de la sentencia declarando nulo el contrato de autos y, en parte, el recurso de la demandada, todo y que los efectos de la nulidad consisten en la restitución de las mutuas prestaciones ( art. 1303 del CC ), prácticamente idénticos a los efectos de la aplicación del artículo 1101 del CC , ha de ser estimada la excepción de error en el 'quantum' por todo lo cual procede imponer las costas de ambas instancias, conforme al artículo 394 y 398 ambos de la LEC , a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimándose la impugnación de la sentencia de la parte actora y en parte el recurso de apelación de la demandada, procede REVOCAR la sentencia y atender la petición principal, se declara nula la adquisión de la deuda subordinada según órdenes de compra de febrero, marzo y junio de 2009, y al efecto la parte demandada ha de abonar a la actora la suma de 9.753,48 euros con más los intereses legales entre las respectivas adquisiciones, y la actora ha de devolver los intereses obtenidos con más los intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias, a la parte demandada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.