Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 621/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120158068564
Recurso de apelación 621/2016 -R1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 427/2015
Parte recurrente/Solicitante: Casilda
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a:
Parte recurrida: Sebastián
Procurador/a: Mª José Sarrionandia Chacon
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 198/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
D. Gonzalo Ferrer Amigo
D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 13 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- . En fecha 3 de junio de 2016 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 427/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Casilda contra Sentencia - 10/12/2015 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª José Sarrionandia Chacon, en nombre y representación de Sebastián .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por Casilda contra Sebastián , debo declarar y declaro extinguida la pareja de hecho compuesta por Casilda contra Sebastián con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1.- Se atribuye establece la guarda y custodia del hijo menor Benjamín compartida entre ambos progenitores, siendo la patria potestad también compartida. Benjamín estará en compañía de su padre todos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar, en su caso, hasta el lunes, momento en que será restituido en el colegio al inicio de las clases.

Asimismo, estará en compañía de su hijo un día intersemanal que, en defecto de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el jueves a la entrada del colegio. Las semanas que no este en compañía del menor el fin de semana le corresponderá recoger al niño el martes a la salida del colegio y dejarlo el jueves a la entrada del mismo. 2.- Durante el periodo vacacional , disfrutarán por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1.- Vacaciones de SEMANA SANTA, se dividen en dos periodos:. Desde la salida de clase hasta las 20 horas del miércoles. Desde las 20 horas del miércoles hasta el día de reinicio de las clases. En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a Benjamín en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de custodia compartida especificado anteriormente, que se reanudará de modo la siguiente semana el menor pasará el fin de semana con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. La entrega y recogida de Benjamín se realizará en el domicilio materno. 2.- Vacaciones de VERANO: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas hasta el día 30 de junio..

Desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio. Y desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día 31 de agosto. Segundo periodo: Desde las 20.00 horas del día 30 de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio. Desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto. Y desde las 20.00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases. 3.- Vacaciones de NAVIDAD, se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del día 31 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20.00 horas del día 31 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.En defecto de acuerdo entre los progenitores, corresponde a la madre tener a Benjamín en su compañía los primeros periodos en los años pares y al padre durante los años impares, quedando en suspenso durante dichos periodos de vacaciones escolares, el régimen de de custodia compartida especificado anteriormente, que se reanudará de modo que la siguiente semana el menor pase el fin de semana con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional. 3.- Los gastos de Benjamín (escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de su hijo (manutención, vestido y calzado...) cuando lo tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica. 3.- El Sr. Sebastián abonará mensualmente a favor de su hijo en concepto de alimentos la cantidad de 450 euros. Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña 4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM000 ; al Sr. Sebastián . 5.- Los gastos extraordinarios , serán satisfechos por ambos progenitores en un 80% por el padre y un 20% por la madre.

No se condena en costas a ninguna de las partes.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 se ha seguido procedimiento de juicio verbal al objeto de establecer las medidas reguladoras, régimen de guarda y custodia, visitas, vivienda y alimentos, tras la ruptura de la pareja de hecho entre Dª Casilda y D. Sebastián . De dicha unión nació Benjamín el NUM001 de 2005 que contaba durante el procedimiento en Instancia con 9 años y actualmente con 12 En la sentencia dictada se acordó un régimen de guarda compartida con distribución diversa de los tiempos de estancia de Benjamín con sus padres. En concreto y sintéticamente, el Sr. Sebastián estaría con Benjamín fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo y un día intersemanal con pernocta (miércoles en defecto de acuerdo) que serían dos (desde el martes) las semanas que no esté en compaña del menor, así como la mitad de los periodos vacacionales.

Se estableció un sistema de cobertura de gastos por cada progenitor durante las respectivas estancias y se impuso una pensión alimenticia adicional de 450€ a cargo del Sr., Sebastián quien abonaría el 80% de los gastos extraordinarios. La vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 se atribuye al Sr. Sebastián .

En este proceso y a través de auto se acordaron medidas provisionales en fecha 8 de Junio de 2015 estableciéndose un régimen de guarda materna con un régimen de visitas de fines de semana alternos con un día intersemanal con pernocta y mitad de vacaciones , con atribución del uso del domicilio al Sr. Sebastián abonando hasta sentencia una pensión de 700€ más el 80% de los gastos extraordinarios Interpone recurso de apelación la Sra. Casilda invocando error en la valoración de la prueba en la configuración del régimen de guarda puesto que la fundamentación es genérica y es contraria a la contenida en el auto de medidas provisionales donde se argumentaba que la guarda individual respondía al caso concreto.

Aduce que en el momento de la ruptura, 1 de Mayo de 2014 se pactó la guarda de la Sra. Casilda sin que nunca hubiera sido solicitada por el padre, manteniéndose el sistema durante un año y siete meses estando totalmente adaptado y emocionalmente estable, con buenos resultados escolares y sin que se haya aportado plan de parentalidad ni se haya indicado siquiera donde va a vivir el menor. La decisión, argumenta, además implica la separación de hermanos al convivir la madre con una hija de una anterior relación , e infringe el artículo 233-11 , 3 del CCCAt al estar en ejecución una condena por violencia de género. Finalmente hace mención a la mayor disponibilidad horaria de la madre y la falta de comunicación. Considera que el régimen es contrario al interés del menor. Insta en definitiva un régimen de estancias de fines de semana alternos y un día intersmenanal, martes, sin pernocta.

Impugna el pronunciamiento de alimentos al instar la suma de 1.100€ mensuales dada la capacidad económica de los progenitores, necesidades de Benjamín , repercusión de vivienda de alquiler y sus suministros , distribución de tiempos y nivel de vida durante la relación, Impugna la atribución de uso de la vivienda al considerar que ostenta la guarda del menor en mayor tiempo, al optar por salir del domicilio por su estado emocional en aquel momento, y al representar el interés más necesitado de protección Finalmente apela la falta de pronunciamiento sobre la pensión alimenticia solicitada de 400€ mensuales y la compensación por razón del trabajo del mismo importe.

El recurso es opuesto de contrario, impugnándose la sentencia al instar un reparto igualitario de tiempos y al pretender una disminución de los alimentos si no se atribuye finalmente la vivienda familiar al Sr. Sebastián instando en todo caso la reducción de la aportación para gastos extraordinarios hasta el 50% A impugnación es opuesta de de contrario El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos

SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en los términos contenidos en esta sentencia.

Los pronunciamientos objeto de impugnación son tanto de carácter personal como patrimonial o económico y están afectos algunos de ellos al principio de orden público ( todos los referentes de forma directa o indirecta a Benjamín ), estando sujetas al principio dispositivo las pretensiones en la alzada referidas a alimentos de la Sra. Casilda y la compensación económica por razón del trabajo, procediendo a su análisis por separado.

GUARDA Y CUSTODIA. Se impugna en el recurso el cambio de custodia decidido en la sentencia de instancia respecto al vigente desde las medidas provisionales, denunciándose al respecto error en la valoración probatoria, considerando el recurso que el menor está mejor con su madre, que es quien ha asumido el conjunto de las responsabilidades parentales desde la separación , que los horarios paternos no son compatibles con el régimen compartido, que afectaría a la relación fraternal con la hermana de una anterior relación materna y que el conflicto dificultaría la evolución y dinámica del menor , escolarizado y con adecuado aprovechamiento. Lega además dificultades horarias en la gestión paterna de la custodia Tal y como consta en las actuaciones, Benjamín nació el NUM001 del 2005, y cuenta en la actualidad con 12 años de edad Se trata de revisar el acervo probatorio para decidir, siempre desde la perspectiva del interés del menor cual es el mejor sistema de atención y guarda para el mismo y cual ha de ser el alcance de las responsabilidades al respecto de ambos progenitores Desde el punto legislativo, el artículo 233-8 del Código Civil de Catalunya orienta hacia un régimen compartido de las responsabilidades parentales. Sin embargo, el mismo precepto establece que en el ejercicio de dicha guarda se ha de atender prioritariamente al interés de los menores debiendo evaluarse caso por caso donde radica dicho interés en base a las interpretaciones jurisprudenciales de la normativa vigente. En este sentido, la sentencia de la sala I del Tribunal Supremo de 4 de Febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es habría que determinar que perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda Benjamín en caso de establecerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ). En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Esta orientación se ha sostenido incluso en resoluciones más recientes. De las mismas cabe deducir la necesidad de establecer el régimen de custodia compartida salvo que se especifique de forma motivada que el interés del menor se vería afectado por la decisión considerando el riesgo para su desarrollo madurativo en caso de adoptarse la custodia compartida considerada en este caso, por las circunstancias concretas, como un factor de riesgo.

En recientes sentencias de 17 de Octubre y 17 de diciembre de 2017, la Sala I del TS ha declarado que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche Esta ponderación (interés del menor) es necesario hacerla en el proceso principal derivado de la demanda de divorcio o de guarda y custodia iniciada e igualmente en el momento de pretenderse el cambio de régimen establecido en sentencia contenciosa o en convenio homologado judicialmente, analizándose así que circunstancias han cambiado desde entonces y/o que beneficio adicional puede obtener el menor con el cambio relevante pretendido. Debe así valorarse la evolución de la custodia establecida para adaptarla en función de las necesidades de Benjamín y del tiempo transcurrido.



TERCERO. - La sentencia recurrida centra la decisión en materia de guarda en el interés de Benjamín pero sin efectuar una concreción detallada de las razones que condujeron a adoptar dicha decisión puesto que se limita a mencionar que el sistema escogido le permitirá disfrutar en condiciones de igualdad de sus padres.

La decisión ha de ser confirmada si bien con la matización de distribución de tiempos en el sentido informado por el SATAF. Efectivamente y como se argumenta en el recurso, la decisión de custodia compartida no está apoyada en una equiparación de tiempos de Benjamín con sus padres y rompe con la decisión adoptada con carácter cautelar en la pieza de medidas provisionales.

Es preciso destacar en primer término que la guarda compartida no implica una equiparación de tiempos sino una equiparación en la asunción de responsabilidades y deberes paternofiliales hacia el menor dentro de las obligaciones propias de la guarda y para conseguir la participación máxima de los progenitores en la evolución y madurez psicoafectiva del menor. La juzgadora entendió que con la distribución temporal acordada en aquel momento dicha asunción de responsabilidades era posible al ampliar un día de pernocta en las semanas en que Benjamín no estaba con su padre y dicha decisión es correcta.

Pese a que Benjamín haya estado más atendido por su madre desde el momento de la separación en el año 2014 , lo cierto es que se ha consolidado un régimen compartido desde la sentencia dictada hace ya más de dos años sin que , frente a los beneficios del régimen compartido descritos en el fundamento anterior haya aparecido riesgo alguno para Benjamín no pudiendo derivarse el mismo del informe escolar puntual incorporado en la alzada ( folios 148 a 150) y que ciertamente revela un inicio de trimestre complicado pero una correcta evolución personal y formativa. No habría base por lo demás para atribuir dicho estado inicial ni a la custodia compartida ni a una actitud laxa o contradictoria por parte del padre.

Lo cierto es que el menor y Benjamín comparten un vínculo afectivo adecuado, que el padre tiene horarios que son perfectamente compaginables con la custodia compartida, sin perjuicio de alguna ayuda externa y puntual que además cada vez será menos precisa dada la edad del menor, que el menor sigue residiendo en el domicilio que fue familiar y por tanto sin inconvenientes de distancia ni desde el domicilio materno arrendado ni desde el colegio y que no hay riesgo o perjuicio al menor por compartir tiempos y responsabilidades con orientación favorable de los requisitos del artículo 233-11 del CCCat .

Consta efectivamente que la Sra. Casilda no trabaja y tiene mayor disponibilidad horaria pero el horario paterno en el Ayuntamiento de Tona donde se encuentra actualmente destinado y sin perjuicio de la compatibilidad con otras intervenciones puntuales en otras instituciones públicas o privadas no impiden el desarrollo de la función parental pudiendo además el Sr. Sebastián concentrar mayor actividad los días de custodia materna partiendo de los horarios que se informaron en el folio 106 del rollo de alzada ( lunes de 9 a 20 horas y miércoles y jueves de 9 a 15 horas).

No pueden atenderse las otras razones del recurso. En efecto, - ciertamente el CCCAT establece en su artículo 236,4-2 la necesidad de preservar la relación entre hermanos tratando de no separarlos, pero dicha decisión , en un caso como el de autos en que la hija es de anterior relación de la Sra. Casilda , que es mayor de edad y por tanto con su propio ritmo vital, no puede condicionar las relación parental del Sr. Sebastián y ello sin perjuicio del mantenimiento de la relación entre hermanos en los momentos de custodia materna que son suficientemente amplios a tal fin.

-El Sr. Sebastián pese a lo afirmado en el recurso sí que presentó plan de parentalidad, estando incorporado en la contestación a la demanda y con adecuada adaptabilidad del mismo en función del régimen y tiempo acordado en sentencia.

-La relación personal y forma de comunicación de los progenitores no es correcta pero ello no ha de impedir el régimen compartido sin perjuicio de exhortar a las partes a su mejora paulatina recabando de ser necesario auxilio de servicios de mediación , de servicios de carácter terapéuticos o de herramientas tecnológicas que permitan el diálogo y la transmisión de las necesidades en relación a la adopción de decisiones que afectan a su hijo. Pero el hecho de que se deba de extremar el celo tanto en la forma de las comunicaciones como, evidentemente, en la forma , momento y razón de la toma de decisiones no ha de frustrar el régimen convivencial básico previsto en el art. 233-6, 8 del CCC salvo que por la gravedad de los conflictos, su transmisión a los menores y la afectación de su desarrollo pudiera declararse que su interés está en la guarda individual por uno u otro progenitor o incluso en la guarda a través de terceras personas( generalmente abuelos).

El Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 29 de abril de 2013 que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En Sentencia de 22 de julio de 2011 , señaló que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' y finalmente la reciente sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo.

En el mismo sentido se manifiesta la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , citándose por ejemplo la sentencia de 12 de enero de 2015 al exigir, para aplicar la excepción al régimen de custodia compartida una ' conflictividad extrema ' entre los progenitores, tal y como se desprende de lo previsto en los art. 233-10.2 y 233-11.1.c CCCat .

En el mismo sentido , la sentencia de 6 de febrero de 2012 dice que ...es necesario siempre atender a la naturaleza de las 'relaciones interparentales', especialmente en los supuestos de falta de acuerdo, cuando pudieran afectar al menor, teniendo en cuenta que 'una de las causas que empecen a la concesión del ejercicio compartido de la guarda ycustodiade los hijos menores tras la ruptura matrimonial viene constituida, sin duda, por laconflictividadu hostilidad entre los padres, porque cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo o de conflicto de intereses ( arts. 138.1 , 139.2 y 151 CF )' (STSJC 9/2010FJ1), aunque no por ello cabía sostener 'de manera automàtica' que delante de cualquier situación deconflictividad debía excluirse lacustodiacompartida, si esta venía exigida no obstante por el interés concreto del menor (STSJC 47/2009 FJ2).

-No puede tampoco impedirse la custodia compartida por la realidad de una condena por malos tratos .El documento nº 3 , folio 69 recoge los hechos declarados probados de la sentencia penal y de los mismos no cabe deducir acción indirecta de violencia contra el menor, no presente, siendo discusión con improperios cruzados y cogiendo del brazo para sacar con ánimo de menoscabar la integridad de la Sra. Casilda . Se trató de un hecho puntual sin mínima afectación al menor- -Finalmente, junto a la posibilidad de ejercer la custodia compartida , la disponibilidad horaria y residencial, el mantenimiento de la estabilidad del menor en el entorno escolar, la ausencia de obstáculos legales o procesales derivados de la aportación del plan de parentalidad, mantenimiento de la relación fraternal en el nuevo régimen establecido en sentencia y ausencia de repercusión del acto de violencia en el menor, se constata la perfecta adaptación de Benjamín al régimen compartido en el momento actual, siendo así de aplicación el artículo 752 de la LEC y superando así los acuerdos que se hubieran podido adoptar por las partes en el momento de la ruptura, hace ya tres años y medios y que fueron determinantes de la custodia materna en el momento inicial En efecto, el informe del Sataf emitido y que en distintos momentos procesales fue instado por ambas partes , data de Septiembre de 2017 y en el mismo, ya desde una perspectiva técnica se informa a) que el desarrollo evolutivo de Benjamín es ajustado a su edad y que tiene una vivencia positiva de las diferentes esferas vitales, b) que identifica a ambos progenitores como figuras de referencia y dispone de una vinculación afectiva con los dos, c) que ha asumido la separación y se encuentra adaptado a la nueva organización familiar, d) que pese a ello se denota la voluntad de contar con una presencia más equitativa de ambos progenitores, e) que los padres presentan capacidades suficientes para identificar y cubrir las necesidades filiales con participación activa en la atención y crianza de Benjamín , disponiendo de habilidades parentales, f) que el estilo educativo es similar en ambos entornos y g) que pese a las dificultades de comunicación entre los padres, éstos han adquirido las habilidades suficientes para mantener al menor fuera del conflicto.

Concluye, asumiendo el criterio esta Sala que la equiparación de tiempos en el régimen compartido vigente no generará ningún perjuicio al menor, tomando además en consideración su edad, considerándose así como más adecuado , en atención además a los horarios paternos y la disponibilidad materna que la distribución temporal sea de estancia con la madre los lunes y los martes, con el padre los miércoles y los jueves y con fines de semana alternos y mitad de régimen de vacaciones en la forma descrita en la sentencia de Instancia

CUARTO .-VIVIENDA. Se estima parcialmente el recurso dejando sin efecto la atribución del uso acordada. En la sentencia se fundamenta la atribución paterna en razón a la decisión inicial de salida materna , dos años antes de la propia resolución, con vivienda de alquiler cerca del centro escolar y ante la necesidad de no romper la dinámica , rutina y estabilidad del menor.

El recurso de la Sra. Casilda solicita la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 haciendo mención a las condiciones físicas y psicológicas en el momento de producirse la separación y la decisión de marchar del domicilio con su hijo años atrás y con una compensación económica de 10.400€ que le fue entregada.

Tal y como se recoge en la resolución dictada, no se encuentran razones para efectuar la atribución a favor de la Sra. Casilda tomando en consideración la decisión inicial de salida materna con atribución tácita al Sra. Sebastián y ello en un contexto además de guarda materna. En el momento actual y desde la sentencia de Instancia la custodia es compartida y aparece como lo más prudente conforme al espíritu legal precisamente desvincular la vivienda del proceso de familia y de la ruptura conyugal y sus efectos permitiendo la rentabilización del bien común. En este se sentido, el espíritu del Libro II del CCCat , viene recogido en la exposición de motivos de la ley 25/2010 que puso de manifiesto que en todo caso, la atribución por razón de la necesidad debía ser siempre temporal, sin perjuicio de que pudieran instarse las prórrogas que procedieran.

Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.

En este sentido procede dejar sin efecto la atribución indefinida de la vivineda de propiedad común a favor del Sr. Sebastián . La vivienda está sujeta a un préstamo con garantía hipotecaria a satisfacer conforme a las reglas del título constitutivo. El Sr. Sebastián ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el año 2014 sin apreciarse en el mismo una situación extraordinaria de necesidad y protección, siendo necesario en el régimen de custodia compartida la limitación de la atribución ( apartado 5 del art. 233-20) sin perjuicio de la aplicación de la normativa propia de la comunidad de bienes en relación a la administración y disposición del bien y sin perjuicio del ejercicio en su caso de la acción de división.

No procede por tanto ni realizar un cambio de atribución ni mantenerla a favor del Sr. Sebastián , acordándose la desvinculación del bien facilitando su división o venta con rentabilización a favor de ambos propietarios. Debe por tanto valorarse la previsión del legislador y adecuar , ante la demanda de divorcio presentada, el uso atribuido a la normativa legal evitando pronunciamientos que impliquen una verdadera expropiación del bien para uno de los titulares.



QUINTO .-ALIMENTOS SRA Casilda Tal y como se pone de manifiesto en el recurso de apelación, esta pretensión fue oportunamente deducida en el escrito de demanda instándose la fijación de alimentos en la suma de 400€ mensuales pero no fue resuelta en la sentencia de Instancia. Ante ello la parte actora debió haber puesto en marcha el mecanismo de complemento de la sentencia al haberse omitido el pronunciamiento y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC . No se instó la subsanación ni tampoco en esta Instancia se ha pretendido la nulidad de la sentencia, lo que no es óbice para entrar a valorar la pretensión poniendo fin a la incongruencia omisiva detectada.

El artículo 234-10 CCCat dispone que si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos.

b) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida La pretensión debe ser desestimada. Sin perjuicio de lo que se resuelva en materia de alimentos para el hijo menor valorándose la proporcionalidad de los acordados en sentencia en función de las circunstancias puestas de manifiesto en el recurso (nivel adquisitivo de las partes, necesidades directas e indirectas del menor, nivel de vida diario y abono extrajudicial previo a la demanda), lo cierto es que en relación en concreto con la Sra. Casilda no se ha acreditado ni una necesidad de sustento puesto que es incontrovertido que percibe unos ingresos de 1342€ mensuales en 14 pagas, ni una reducción de ingresos consecuencia de la convivencia, al derivarse dicha disminución en todo caso a la declaración de invalidez como manifestación de la enfermedad que padece. No consta por fin que la guarda de Benjamín o especial dedicación al mismo constante la relación haya afectado a su capacidad adquisitiva, a una mejora de las condiciones profesionales o que directa o indirectamente haya menguado sus ingresos.

Extinguida por tanto ya la relación en el año 2014, constando el trascurso del tiempo, el sustento propio , la tenencia de patrimonio que se ha liquidado además parcialmente ( apartamento de Err) y la cesación de la obligación de soporte interpartes como consecuencia de la ruptura definitiva, no procede establecer alimentos

SEXTO .-Alimentos de Benjamín Reclama la Sra. Casilda en su recurso el incremento de la pensión alimenticia hasta 1.100€ efectuando los cálculos que obran en los folios 754 y siguientes imputando la totalidad de los gastos anuales directos del hijo , las actividades extraescolares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y ocio y los gastos indirectos derivados de la repercusión de coste de vivienda y suministro ( un 33% al convivir con su madre y su hermana).

La sentencia estableció una pensión de 450€ efectuando las valoraciones correspondientes en el fundamento de derecho cuarto considerando los ingresos paternos en 3.200€ mensuales fijos más unos 1.900€ al mes derivado de actividades profesionales en otros Ayuntamientos y considerando la retribución de la Sra. Casilda ( 1.321,95€ por catorce pagas) El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Se trata de aplicar la regla de la proporcionalidad en la repercusión alimenticia tomando en cuenta el alcance de las decisiones de esta resolución adaptando así la pensión a la realidad de la custodia compartida y a la próxima extinción de la atribución de uso.

En el cálculo de la pensión se ha de tomar en consideración, a diferencia de lo que pretende la parte en su recurso, que los alimentos han de ser cubiertos por ambos progenitores conforme a sus posibilidades económicas sin que por ello resulte procedente la completa imputación a uno de ellos aunque esté percibiendo mayores emolumentos al no ser la situación de la Sra. Casilda crítica con la percepción de la pensión por incapacidad antedicha. Tampoco se pueden incluir en el cálculo las actividades extraescolares ni los que constituyen por sí gastos extraordinarios al haberse establecido una regla de pago distinta que favorece además a la Sra. Casilda y que esta resolución mantiene en atención a la diferencia de ingresos.

En base a ello, se toma en consideración que las retribuciones del Sr Sebastián están estabilizadas por encima de los 60.000€ en todos los periodos computados ( 68.403€ en el año 2.011, 63.909 en el año 2012, 68.522 en el año 2013 y 69.640€ en el año 2014), frente a los computados por la Sra. Casilda en el año 2014 de 21.031€ que gozan de la estabilidad de la pensión pública percibida, y se pondera que los gastos escolares importan aproximadamente 100€ mensuales en el CEIP DIRECCION002 ( incluido comedor), debiendo computarse los gastos de ropa, calzado, higiene y farmacia , así como ocio dentro de la pensión , pero no los de alimentación y vivienda en sentido estricto que serán soportado por ambos ante la igualdad de tiempos de convivencia por ambos progenitores. En esta tesitura y en el bien entendido de que los gastos derivados de actividades extraescolares ( que ya se realizan o se acuerden en el futuro) y los gastos extraordinarios no entran en el importe de la pensión ordinaria, se considera que los 450€ calculados en instancia responden a la realidad de las necesidades de Benjamín y que la distribución es ponderada a los ingresos del Sr.

Sebastián y a la guarda compartida establecida desde el mismo momento en que cese la atribución de uso de la vivienda familiar abonándose hasta entonces y con efectos desde esta resolución, otros 300€ mensuales en concepto de cobertura indirecta de los gastos de vivienda alquilada por la Sra. Sebastián ( parte proporcional del alquiler más suministros) para el futuro habiéndose compensado el periodo previo con la satisfacción de 10.400€ a tales fines en el momento de la ruptura SÉPTIMO .- COMPENSACIÓN POR RAZÓN DEL TRABAJO La sentencia omite pronunciarse también sobre la compensación instada tal y como se instó oportunamente en la demanda. La cantidad reclamada no se atiene a los parámetros del artículo 232-5 CCCat puesto que este precepto obliga a realizar una comparación temporal y patrimonial de cada uno de los miembros de la pareja tras la ruptura fijando una compensación de los patrimonios generados constante la relación, con un máximo ( 232-5,4) y siempre que se cumplan los requisitos para ello: mantenimiento de un régimen de separación d e bienes y trabajo para la casa sustancialmente superior al otro o trabajo para el cónyuge no retribuido o insuficientemente compensado Tal y como se recoge en la sentencia de fecha 10 de Junio de 2015 de esta misma sección , ponente Sr.

Ballesta, el art. 232-5 del CCCat exige como presupuesto para el reconocimiento de la prestación, el trabajo del cónyuge que la reclama para la casa exigiendo una dedicación sustancial respecto al otro cónyuge, o el trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Solo si concurre alguno de los dos supuestos o ambos deberá examinarse si se ha producido en el otro cónyuge el incremento patrimonial conforme a las normas de cálculo establecidas en el artículo siguiente.

La STSJC de 30 de octubre de 2.014 señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat .) son los siguientes: 1º) Que el matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2º) Que se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3º) Que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y 4º) Que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

Más recientemente la sentencia de 27 de Junio de 2016 del mismo Tribunal ha reforzado la exigencia de la presentación de inventario, sin perjuicio de su refuerzo probatorio constante procedimiento en caso de ser necesario.

Lo que no puede en definitiva es hacerse previsiones de carácter económicas infundadas o sin apoyo en un sustrato real que debe venir constituido por la realidad económica de las partes y ello ha de pasar por el análisis de dos momentos , el del nacimiento de la relación matrimonial con retroacción al comienzo de la convivencia estable , y el de la ruptura.

En el caso de autos no concurren los requisitos reclamados. El planteamiento de la pretensión, 400€ mensuales, se circunscribe a un desequilibrio económico consecuencia de la ruptura (propio de la institución de la prestación compensatoria), pero no a una descompensación de naturaleza patrimonial, haciendo referencia en su recurso precisamente al nivel de vida, diferencia de ingresos, servicio doméstico constante la relación y modo de vida actual en el piso de alquiler y comparando las posibilidades económicas de las partes. Por el contrario, ni argumenta ni consta un trabajo superior en la casa constando que hasta el diagnóstico de la enfermedad la Sra Casilda trabajaba sin que haya resultado afectado el mismo por la propia relación o por el nacimiento del hijo, ni consta una dedicación complementaria a favor del trabajo público del Sr. Sebastián . No se ha establecido en ninguna fase del procedimiento cual era el patrimonio inicial de las partes, no se ha evidenciado cual era el patrimonio final , más allá de los bienes comunes liquidados como el apartamento de Err o a liquidar como la vivienda común, y las referencias a la adquisición de un velero cuyo coste consta documentado en 10.000€ ( documento nº 12) o la participación en una sociedad que adquirió una avioneta y que está inactiva ( certificado de seguro solo en tierra y resultados de la explotación prácticamente a cero, documentos 15, 16 y 19) permitan establecer cual es la diferencia patrimonial constante la relación, ni el nivel de la compensación patrimonial que por lo demás no ha sido instada en forma alguna remitiéndose a la prestación periódica por desequilibrio OCTAVO.- Ante la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia, no se hace pronunciamiento sobre costas VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Casilda y ESTIMANDO parcialmente la impugnación presentada por D. Sebastián , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de Diciembre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia manteniéndose el régimen de custodia compartida si bien con la siguiente modificación en cuanto al régimen de alternancia: Benjamín estará con su madre los lunes y los martes, con su padre los miércoles y los jueves y con alternancia de los fines de semana disfrutando ambos de la mitad de los períodos vacacionales en la forma descrita en la sentencia de Instancia.

Se limita la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Sebastián , vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 a un término de seis meses desde la fecha de esta resolución incrementándose en estos seis meses la pensión alimenticia a cargo del Sr. Sebastián en 300€ adicionales a la acordada en primera Instancia No ha lugar a incrementar la pensión alimenticia, salvo la adicional fijada en el párrafo anterior, manteniéndose la misma en la forma establecida en la sentencia de Instancia, no procediendo tampoco el establecimiento de alimentos a favor de la Sra. Casilda , la fijación de compensación por razón de trabajo , ni la equiparación de porcentaje de cobertura de gastos extraordinarios y extraescolares que seguirán abonándose en un 80% por el Sr. Sebastián No se hace imposición de costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :