Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 761/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
N.I.G.: 0812142120138271591
Recurso de apelación 761/2017 - B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento: Modificación medidas supuesto contencioso 61/2015
Parte apelante: Benedicto
Procurador/a: Elisa Rodes Casas
Abogado/a: Alberto Carrillo García
Parte apelada: María Milagros
SENTENCIA Nº 198/2018
Magistradas:
Sra. Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (ponente)
Sra. Dª Myriam Sambola Cabrer
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo
Barcelona, 6 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Modificar la sentencia de fecha 23 de junio de 2006, dicta por el Juzgado de Instrucción 1 de DIRECCION000 , autos divorcio 521/2003 en los siguientes puntos: Se declara la extinción de los pronunciamientos en orden a la potestad, custoridia y visitas relativos a los tres hijos comunes. Se extinguen las pensiones de alimentos reconocidas a afavor de los hijos Gaspar y Juan , asíu como la contribución de los meses de septiembre. La pensión de alimentos a favor de Octavio se fija en 200 €, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos al respecto en la sentencia.'.



SEGUNDO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se designó ponente y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/02/2018.



TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto considera que la pensión de alimentos para el hijo común, Octavio , de 200 € establecida en la misma es excesiva, interesando que se reduzca a 100 €.



SEGUNDO.- Establece el art. 233-7,1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

O como esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente : para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es quela modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En nuestro caso vemos que en la sentencia de divorcio de 23-6-2006 fijó una pensión de alimentos para los tres hijos de 556,40 €.

En la misma se dice que estaban separados por sentencia de 23-9-1997 en la que se determinó la suma de 80.000 pts de alimentos. También que Octavio , el menor, no conocía a su padre, y tenía retraso mental. El padre manifestó que había tenido un nuevo hijo en agosto de 2001, que cobraba 1070 € y pagaba 560 € de alquiler. Los hijos contaban con siete, tres y meses de edad. La madre había sido despedida de una panadería donde ganaba 700 € y pagaba 240 de alquiler.

En la demanda origen de las presentes actuaciones formulada el 15-1-2015, el padre alegaba que en septiembre de 2006 a consecuencia de una gonartrosis post-traumática de la rodilla derecha, le tuvieron que colocar una prótesis total de rodilla, por lo que estuvo de baja con una depresión de más dieciocho meses, quedándole una incapacidad permanente en grado de total de 559,89 €. Era vigilante de seguridad y le reconocieron por resolución del INSS de 18-2-2009 ; que fue operado de la rodilla izquierda el 21-10-2012, siendo portador de PTG derecho y que sólo ingresaba tal prestación más 513,78 de su trabajo como auxiliar con carácter parcial y que pagaba una pensión de alimentos a otro hijo por sentencia de octubre de 2012.

La sentencia recurrida fija en 200 € la pensión de alimentos para Octavio (los otros dos hijos son mayores e independientes) , lo que no podemos sino confirmar.

Efectivamente vemos que el mismo, nacido el NUM000 -1993, tiene reconocido un grado de discapacidad del 46 % desde el 6-6-2013. La incapacidad es psíquica, tiene necesidad de tercera persona para sus necesidades en trasporte colectivo público y tiene una Grado de dependencia II con fecha 6-6-2013.

La madre con la que convive tiene reconocida una ayuda en concepto de cuidador no profesional de 268,79 €/mes, aunque ( fol.87) su pago está suspendido en virtud de lo dispuesto por RD Ley de 13 de julio de 2012.

Consta a los folios 22 y ss las nóminas del padre, muy variables; en 2014 702,76 € trabajando de auxiliar de servicios, en febrero 767,07, en junio 800,70, en abril 994,83....y al folio 118 la nómina de febrero de 2015 por 561,54 € después de descontar el anticipo de 150 € (antigüedad 18-9-2009), con lo que en realidad ingresa 711,54 € más la prestación de 559,89, en total 1.271,43 €/mes, más del doble de lo que percibía a la fecha de la sentencia que se pretende modificar , y paga 350 de alquiler cuando antes pagaba por este concepto 560.

No habiéndose acreditado cambio alguno a la baja en los ingresos del apelante, no concurriendo en definitiva los requisitos arriba mencionados , es por lo que debemos desestima el presente recurso.



TERCERO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Benedicto , contra la sentencia de fecha 8-7-2016 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, d3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :