Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 432/2017 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00198/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2016 0001306
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000432 /2017-J.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN.
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2016.
Recurrente: Imanol . Procuradora: MARIA ESTHER FERNANDEZ BOCIGAS. Abogado: JULIO
ALBERTO FERNANDEZ CAYON.
Recurrida: 'BANKIA SA'. Procuradora: ELENA MEDINA CUADROS. Abogado: ANTONIO SANCHEZ
RAMON.
SENTENCIA CIVIL nº.: 198/2.018.
Iltmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
En CIUDAD REAL, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 33/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de
ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 432/2017,
en los que aparece como parte apelante, Imanol , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA ESTHER FERNANDEZ BOCIGAS, asistido por el Abogado D. JULIO ALBERTO FERNANDEZ
CAYON, y como parte apelada, BANKIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA
MEDINA CUADROS, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ RAMO, siendo el Magistrada Ponente
la Iltma. Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2.017, en el procedimiento Ordinario 333/2.016 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Maria Esther F3ernández Bocigas en nombre y representación de Imanol contra Bankia, S.A. rep4rsentada por la procuradora Elena Medina Cuadros debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos dirigidos frente a ella en la demanda con imposición de costas a la parte actora', que ha sido recurrido por la parte Imanol .



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para el acto de la votación y fallo el DIA VEINTITRES DE JULIO DE 2.018.

Fundamentos

SEGUNDO.-La acción de anulabilidad, que es la realmente ejercitada por el demandante, a pesar de que en el primer apartado del suplico solicite la nulidad radical de las órdenes de suscripción y en consecuencia la caducidad alegada por la entidad demandada debe ser analizada, teniendo en cuenta esa acción de anulabilidad, que ha sido acogida en la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.017 (rec 362/15) señala al respecto: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015, lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió en el año 2.013.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda origen de este procedimiento el 26 de julio de 2.016 la acción de anulabilidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no se encontraba caducada.



TERCERO.- La demandada, en el momento de suscripción de las participaciones preferentes, estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores, con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo tener en cuenta el perfil del actor, que era consumidor e inversor minorista de carácter conservador, que carece de conocimientos financieros, aún cuando pueda tener conocimientos y formación en otros ámbitos que no están relacionados con el mundo de las finanzas.

En definitiva, no consta que el actor tenga de formación suficiente para entender los mecanismos y el funcionamiento del mercado financiero, necesarios para adquirir el producto que nos ocupa; debiendo recibir una clara y amplia información sobre sus características y los riegos; sobre todo teniendo en cuenta la complejidad de las participaciones preferentes, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal; además, nos encontramos ante un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014, entre otras, manteniendo dicha postura en múltiples resoluciones posteriores, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son un instrumento financiero atípico para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente, tras realizar los test de conveniencia y de idoneidad.

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, con respecto a los contratos bancarios puntualiza que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo...

conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.



CUARTO.-Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, esta Sala considera que el actor, no fue informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció una inversión no acorde con su perfil, sin practicar el correspondiente test de idoneidad; todo ello generó la concurrencia de error excusable, ya que aún cuando el interesado hubiese leído detenidamente la condiciones de contratación y los folletos informativos del producto, no hubiera llegado a comprender las características del mismo. En cualquier caso, corresponde a la demandada la carga probatoria, referente no sólo a acreditar que proporcionó la información necesaria, sino también a poner de manifiesto que la cliente tuvo conocimiento adecuado y comprensión total de las características y comportamiento del producto que suscribía, que se le proporcionó verbalmente explicaciones suficientes, así como que le fue entregada la documentación que contenía toda la información; sin que 'Bankia' haya aportado prueba que evidencie dichas cuestiones.

En definitiva, la Sala llega a la conclusión de que se omitió, en su día, información suficiente y detallada sobre aspectos esenciales del producto objeto de autos, así como sobre el riesgo que comportaba, habiéndose ocasionado error en el consentimiento prestado.

A dichos efectos, hemos de tener en cuenta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo' ( art. 1.266 C.Civil ); precepto que ha sido interpretado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de septiembre de 2002 , cuando ante la alegación de infracción de los artículos 1.265 y 1.269 C.Civil , que establecen la nulidad del consentimiento prestado como consecuencia de la conducta insidiosa de la actora, dirigida a provocar una determinada declaración de voluntad, puntualiza que 'la actuación dolosa de la entidad bancaria ha determinado un error en el consentimiento, que ha de calificarse de esencial y excusable, y que en definitiva, dichos vicios de la voluntad determinan la nulidad de tal consentimiento'; en sentencia de 22 de diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias, considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en argumentos relevantes, entre otros se encuentra 'la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil '.

Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos.

Como ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 , no debemos olvidar que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

Se declara por ello, la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, así como la nulidad e ineficacia del canje por acciones de Bankia.



QUINTO.-.- Los efectos de la nulidad los ha establecido en este tipo de litigios la Sala 1ª del T.S. de forma ya reiterada, diciendo por ejemplo en su STS, Civil sección 1 del 11 de julio de 2017 (ROJ: STS 2836/2017Jurisp rudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 11-07-2017 (rec. 41/2015) - ECLI:ES:TS:2017:2836 ): 'Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 Legislación citadaCC art. 1295.1 y 1303 CCLegislación citadaCC art. 1303, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-07- 2001 (rec. 1741/1996); 812/2005, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-10-2005 (rec. 1578/1999); 1385/2007, de 8 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999); y 843/2011, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2011 (rec. 2061/2009)), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales'.



SEXTO.- Expuesto lo anterior, con estimación del recurso, la demanda ha de ser estimada, en el sentido de declarar la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes a que se refiere la demanda, y del canje de acciones de BANKIA, y en su consecuencia, se condena a la demandada BANKIA SA, a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar al actor la cantidad de 59.000 euros, mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de entrega hasta la fecha de reintegro, con reintegro por parte del actor a la demandada BANKIA de las acciones de las que sea titular y de las cantidades que haya percibido como rendimientos de los productos litigiosos, e intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su percepción, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia.

SEPTIMO.- Al estimarse por esta resolución la demanda formulada se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada, y al estimarse el presente recurso, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Imanol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número TRES de ALCAZAR DE SAN JUAN, en autos de P. ordinario 333/2.016, y en su consecuencia se revoca la sentencia dictada, y con estimación de la demanda, se declara la nulidad, de las órdenes de compra de participaciones preferentes a que se refiere la demanda y su posterior canje por acciones de BANKIA, y todo ello, con los efectos para ambas partes que se especifican y se contienen en el fundamento de derecho

SEXTO de esta resolución, con la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.