Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 192/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0136573
Recurso de Apelación 192/2018 C
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 824/2016
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D.. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Jaime
PROCURADOR :Dña. RAQUEL CARDEÑOSA CUESTA
SENTENCIA Nº 198/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO
En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio Ordinario número 824/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como Demandante-apelada, D. Jaime , representada por la Procuradora Dña.
Raquel Cardeñosa Cuesta, y de otra, como Demandada-Apelante, BANCO SANTANDER SA , representada
por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 96 de Madrid, en fecha, once de diciembre de dos mil diecisiete, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª Raquel Cardeñosa Cuesta en nombre y representación de Dº Jaime contra BANCO SANTANDER condeno a la demandada a que abone a la actora la suma de 46.000, 00 $ USA.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinticinco de abril de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda por Jaime contra Banco de Santander SA en cuyo suplico se instaba la condena de la demandada a pagar la cantidad de 46.000 USD, intereses legales desde la reclamación extrajudicial intereses procesales y costas en ejercicio de acción de responsabilidad contractual .Según sostiene en su demanda la entidad bancaria demandada procedió a realizar una transferencia el 27 de septiembre de 2012 por importe de 46.000 USD , transferencia que no había sido ordenada por el actor, desde la cuenta del demandante en Banco de Santander a la cuenta nº NUM000 del Guaranty Trust Bank Ghana LTD a nombre de Jaime . Según alegó en su demanda nunca abrió la cuenta que supuestamente existía en el banco de Ghana.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda.

Se alza en apelación la parte demandada contra tal pronunciamiento estimatorio de las pretensiones del actor

SEGUNDO .- Son alegaciones impugnatorias de la sentencia las siguientes: Primera.- autenticidad de la firma del actor en el fax que ordena la transferencia .Carga de la prueba , la falta de prueba pericial que acredite la falsedad o autenticidad de la firma perjudica a la demandada, según la sentencia . Segunda.- identidad del ordenante de la trasferencia y el beneficiario. Tercera.- supuesta negligencia del demandado. No se incurrió en negligencia , se recibió un Fax con datos de identificación de la cuenta , número de cuenta, empleado del banco a que iba dirigido, datos todos correctos, acompañado de copia del pasaporte, la firma coincide no tenía porque dudar del fax.

El recurso se desestima.

En primer lugar en cuanto a la firma del fax en que se ordena la transferencia, se niega por el actor que haya sido extendida por él. Es cierto que conforme afirma el demandado no se ha practicado prueba pericial en relación con la falsedad de la firma. Se denuncia la infracción de la reglas de carga de prueba .Como señala la STS, Civil sección 1 del 16 de marzo de 2016 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencias de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , y 742/2015, de 18 de diciembre , entre otras muchas).' Pues bien , en este caso no existe tal vulneración ya que no se atribuyen erróneamente las consecuencias de la falta de acreditación de la falsedad de la firma .Lo cierto es que de las actuaciones penales que por estos hechos se siguieron- DP 5386/12 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid- y cuyo testimonio se unió a los presentes autos, se deduce que efectivamente el actor fue víctima de una maquinación fraudulenta para disponer del saldo de su cuenta abierta en la entidad demandada tal como se expresa en la sentencia ahora recurrida en su fundamento quinto que se da por reproducido.

En cuanto a la inexistencia de perjuicios dado que el destinatario de la transferencia era el mismo Sr. Jaime , es suficiente decir que tal apariencia forma parte de la misma maquinación urdida por autor no identificado -falta de identificación que dio lugar al sobreseimiento provisional de las diligencias penales-. No otra conclusión se obtiene de los documentos números 5 a 8 de la demanda consistentes en documentos cruzados entre la entidad bancaria demandada y el banco destinatario de la transferencia , documentos que por lo demás no han sido aportados conforme la exigencia del artículo 144 LEC de ir acompañados de traducción a lengua oficial (salvo documento nº 7). Ciertamente el artículo 144.1 LEC establece que 'A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo.' Y si bien no establece de modo expreso las consecuencias de la no aportación de traducción, la jurisprudencia de las audiencias provinciales viene anudando tal falta de presentación a la privación de valor probatorio del documento.

Por último en relación con la actuación negligente de la entidad demandada a través de sus empleados , que la sentencia de instancia siguiendo el informe del Banco de España (folios 174 a 177)concluye como acreditada, sostiene el apelante que no hay conducta negligente por cuanto en el fax que ordena la transferencia aparece correctamente identificado el titular de la cuenta , nº de cuenta y empleado del banco a que iba dirigido ; se acompañaba además de copia del pasaporte del demandante y la firma coincidía con la registrada en la cartulina de firmas. El motivo de recurso debe decaer. El informe de Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitido tras la denuncia del sr Jaime , y tras ser oída la entidad bancaria , concluye efectivamente que se ha incurrido en un quebrantamiento de buenas prácticas y en concreto en cuanto a la actuación negligente del banco aprecia que no se hicieron las comprobaciones necesarias para asegurarse que los fondos se entregaron legítimamente . Se hace constar que la entidad bancaria no contactó con el sr Jaime en el teléfono o email que constaba en el banco, sino en el que aparecía en el propio fax. El fax y fotocopia aportados por el banco no se consideran medios fehacientes para que la entidad diera por acreditado que existía consentimiento del titular de la cuenta para efectuar la trasferencia, consentimiento imprescindible conforme Ley 16/2009 de 13 de noviembre de Servicios de Pago que se cita en el informe. Ha de ser tenido en cuenta que el informe del Banco De España, resulta por sí mismo concluyente al no ser desvirtuadas sus afirmaciones, que fueron recogidas por la sentencia de instancia, por la ahora apelante. Ha incurrido en definitiva la entidad bancaria en negligencia grave, debiendo ser obligada a la indemnización de perjuicios causados ex artículos 1100 y 1101 CC . La diligencia exigible, en este caso, no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto, La falta de diligencia es además especialmente reprochable dadas las circunstancias del caso y de la operación en sí, en que se ordenó inicialmente la trasferencia por una cantidad superior al saldo en cuenta.

Por último y como argumento de cierre, viene al caso la STS, Civil de 15 de julio de 1988 que en un supuesto de transferencia fraudulenta consideró aplicable el criterio previsto en el Artículo ciento cincuenta y seis de la Ley Cambiaria y del Cheque, que según manifiesta la sentencia recoge la doctrina dominante e impone al banco el daño resultante de un cheque falsificado, siempre que no se demuestre la culpa del librador.

No cabe en conclusión sino la confirmación de la sentencia de instancia, con desestimación consiguiente del recurso de apelación.



TERCERO.- Las costas de la alzada se imponen a la apelante de conformidad con el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º PROCEDE LA DESESTIMACION DEL RECURSO DE APELACION FORMULADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE BANCO SANTANDER SA CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE DICIEMBRE DE 2017 DICTADA EN AUTOS DE JUCIO ORDINARIO Nº 824/2016 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 96 DE MADRID , SENTENCIA QUE SE CONFIRMA.

2ª LAS COSTAS DE LA ALZADA SE IMPONEN A LA PARTE APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a veinticinco de mayo de 2018