Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1020/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 731/2015
RECURSO DE APELACIÓN 1020/2016
S E N T E N C I A Nº 198/18
En la ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario 731/2015 procedente del juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella, por la entidad ENZO
3.2.10 , S.L.U., parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr.
Randón Reyna y defendida por el letrado Sr. González Ordoñez. Es parte recurrida Dª Olga , demandada
en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Valderrama Morales y
defendida por la letrada Sra. Mayor Olea.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del juzgado de Primera Instancia número 6 de Marbella dictó sentencia el 25 de febrero de 2016 en el procedimiento ordinario 731/2015, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª. Juan Carlos Palma Díaz, en representación de ENZO 3.2.10, S.L.U. contra Dª. Olga , y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todos sus pedimentos, condenando a la demandante al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de marzo de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la entidad ENZO 3.2.10, S.L.U. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad en reclamación a la Sra. Olga de los honorarios devengados por los servicios de intermediación para la gestión de venta del inmueble sito en la URBANIZACIÓN000 , Herrizas del Cortés, señalada con el nº NUM000 de la urbanización, en el término municipal de Benahavís, Marbella, Málaga. Invoca la parte recurrente como motivos de apelación: 1º) error en la valoración de la prueba; 2º) infracción de los arts. 1089 , 1091 y 1258 del CC y 11.1 del contrato de agencia así como la jurisprudencia aplicable; 3º) infracción de los arts. 217.2 y 3 de la LEC ; y 4º) infracción del art. 1281 del CC .

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: En cuanto al error en la valoración de la prueba, hemos de decir que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

No obstante esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/ abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 19971427], entre otras muchas), pues se trata de un 'novum iuditium', un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la 'reformatio in peius'» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 19975243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 199510032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 19982602]).



TERCERO: Considera el recurrente que la Magistrada incurre en error cuando expone en sentencia que las partes no formalizaron por escrito contrato de mediación manteniendo el recurrente que tal contrato sí se formalizó por escrito y que se trata del documentos nº 2.18 de la demanda que contiene consentimiento, objeto y causa. Añade que también comete error la Magistrada cuando establece que la comisión acordada lo fue sobre el precio de venta, cuando de los documentos aportados se constata que la comisión se pactó sobre 'el precio acordado de venta', lo que implica que la comisión no solo se devengaría si la venta se consumaba.

Se muestra además disconforme el apelante con otros aspectos de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada, como el hecho de que se reclamase la comisión transcurrido el plazo fijado para la opción de compra, y que extrajudicialmente el importe reclamado fuese del 5% sobre el precio de la opción y no del precio acordado de venta.

Sin embargo la Sala comparte la valoración de la prueba que en tal sentido hace la Magistrada de Instancia en la sentencia dictada. El documento 2.18 de la demanda es valorado por la juzgadora y si bien en el mismo se establece la comisión a cobrar por la entidad intermediaria, nada más se pacta; no se concreta ningún otro extremo de la intermediación. La Magistrada por tanto acude a las normas de interpretación de los contratos para definir los términos de la intermediación y analiza el resto de la prueba practicada para determinar si la parte actora tenía derecho a cobrar la comisión pactada teniendo en cuenta que la compraventa no se concluyó con el comprador ofrecido por la intermediaria sino que lo que se suscribió con el mismo fue un contrato de opción de compra que no llegó a ejercitarse. De este modo no solo valora la declaración del testigo Sr. Jose Luis , que la parte apelante cuestiona por ser el abogado de la parte demandada que intervino en la operación, sino que también valora la declaración del testigo Sr. Pedro Francisco que declaró sobre la costumbre de la zona manifestando que lo habitual era que el mediador cobrase su comisión cuando la venta se perfeccionase y en la misma notaria. Valorando además la prueba documental, no solo el documento 2.18 sino sobre todo el documento 2.26 aportado con la demanda y que fue reconocido que no era el efectivamente remitido a la parte demandada. O incluso los distintos correos electrónicos cursados entre las partes (documentos 2.19, 2.21 y 2.22) que evidenciaban que la labor del mediador no finalizó con la firma del contrato de opción de compra sino que, firmada la opción, continuó desplegando su actividad para que se formalizase la escritura pública de compraventa.

La Magistrada de Instancia recoge en la sentencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida al contrato de mediación inmobiliaria y en modo alguno infringe la resolución dictada dicha jurisprudencia, como alega el apelante. De hecho se cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2014 que expresamente hace referencia a que el negocio celebrado entre las partes que el intermediario ha puesto en contacto sea el de opción de compra. Así, después de exponer que el contrato de mediación es un contrato principal y de naturaleza atípica, dice 'En este sentido, la reciente STS, Sala de lo Civil, Secc. 1ª, de 21 de mayo de 2014 , siendo Ponente el Ilmo. D. Francisco Javier Orduña Moreno, dispone que 'desde la caracterización general del contrato como medio interpretativo del alcance de la gestión encomendada se comprende mejor que las referencias usuales a la 'perfección del encargo' y, en su caso, al 'éxito de la mediación' resultan aplicables aquellos supuestos en donde la actividad del mediador determina la existencia del marco o vinculación negocial que posibilita la finalidad adquisitiva querida por el oferente, con independencia de la propia ejecución o consumación del mismo; de forma que en el supuesto de opción de compra debe entenderse que ya se produce este marco de vinculación negocial en favor del oferente que le permite la finalidad adquisitiva (perfección del encargo), con independencia de que dicha opción resulte o no ejercitada por el comitente. Todo ello, como se ha señalado desde el principio, salvo que la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres concreten un determinado resultado adquisitivo o entramado negocial.

La conclusión alcanzada, por tanto, resulta igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en donde conseguida la perfección o eficacia del marco negocial el cumplimiento o consumación del mismo no se da por causas ajenas a la gestión encomendada, supuestos de desistimiento o incumplimiento contractual del oferente, pero también del propio y natural desenvolvimiento de la relación contractual, casos de la eficacia modalizada bajo condición resolutoria o suspensiva'.' Precisamente la Magistrada subraya la parte de la sentencia del Tribunal Supremo en la que finalmente apoya su decisión, esto es, la autonomía de las partes o la aplicación al caso de los usos y costumbres, concluyendo finalmente que las partes únicamente pactaron el devengo de la comisión para el caso de que se llevase a cabo la compraventa -y no solo la opción de compra que no se ejercitó- tal y como es costumbre en la localidad de Marbella, como expuso el testigo Sr. Pedro Francisco .

Y en tal sentido resulta concluyente la prueba documental aportada por la propia parte actora. Así, firmada la opción de compra en fecha 11 de septiembre de 2014 (doc. nº 3 de la demanda), se fijó el plazo final para optar a la compra el día 28 de febrero de 2015. Si la parte actora consideraba que había concluído su intermediación con la firma de la opción de compra, podía haber ya reclamado su comisión sin mayor intervención. Sin embargo en fecha 29 de septiembre de 2014 remite correo electrónico pidiendo que se le informe de la fecha de firma de las escrituras (doc. 2.19); y en fecha 8 de febrero de 2015 remite correo electrónico en el que dice textualmente '..por favor mantened a todo el mundo en los emails relacionados con la firma de la escritura. Para que podamos coordinarnos todos, ¿se ha reservado hora en la notaria ya?. Si es así, ¿Cuándo y dónde?' . Pero es más; reclama la comisión que considera que le corresponde mediante correo de fecha 25 de marzo de 2015, una vez finalizado el plazo para la opción de compra. Pero lo que resulta más importante es que la comisión que reclama en dicho momento no es el 5% del 'precio acordado para la venta' , como mantiene el apelante en todo momento, sino el 5% de la prima de opción de compra. Así resultó acreditado en autos que la factura remitida a la parte demandada no fue la aportada como documento 2.26 de la demanda, sino la aportada como doc. nº 1 de la contestación. Por lo tanto la parte actora faltó a la verdad en su demanda al aportar dicha factura que no fue la realmente remitida a la parte demandada junto con el correo electrónico de fecha 25 de marzo. Ello sin olvidar que ambas facturas emitidas, la aportada con la demanda por importe de 99.825 euros (que corresponde al 5% del precio acordado de venta más el IVA), y la aportada con la contestación por importe de 9.982,5 euros (que corresponde al 5% de la prima de opción más el IVA), tienen la misma fecha -25/3/2015- y la misma numeración -factura NUM001 -. La Magistrada incide en que nada se pactó para el caso de la firma de una opción de compra y menos aún para el caso de que finalmente no se optase por la compra. No se discute que la parte actora llevó a cabo las gestiones oportunas y que el no ejercicio de la opción de compra no fue por causas que le fueran imputables. Pero de la prueba practicada lo que se desprende es que el pacto entre las partes era el cobro de la comisión solo para el caso de que se perfeccionase la venta.

En definitiva esta Sala concluye, al igual que lo hizo la Magistrada de Instancia, en que lo pactado entre las partes fue el cobro de la comisión únicamente para el caso de que se perfeccionase la venta tal y como es costumbre en la zona, remitiendo la parte actora distintos correos solicitando se le informase de la fecha y lugar de la firma de la escritura precisamente porque ese era el momento en que se le abonaría la comisión, tal y como expuso el testigo Sr. Pedro Francisco , que manifestó que la costumbre era pagar en la misma notaria la comisión a la vez que se firmaba la escritura, lo que también manifestó el testigo Sr. Jose Luis , abogado de la parte demandada que concertó los términos de la mediación. Y ello es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada que deja a salvo lo que pacten las partes en virtud del principio de la libertad de contratación o la aplicación de los usos y costumbres.

Ninguna infracción se hace en la sentencia de instancia de los arts. 1089 , 1091 y 1258 del CC y 11.1 del contrato de agencia, como alega el recurrente. La Magistrada valora la prueba documental y testifical y concluye según lo expuesto. Tampoco se infringe el art. 1281 del CC al interpretar el único documento en el que se recoge la comisión pactada, ni el art. 217 de la LEC , referido a la carga probatoria.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO: Desestimado el recurso de apelación interpuesto por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Randón Reyna en nombre y representación de la entidad ENZO 3.2.10 S.L.U. frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2016 en el juicio ordinario 731/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.