Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 149/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE:48.04.2-17/001432

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2017/0001432

Procedimiento /Prozedura:Inc.concursal 72 / Konkurts. intzid. 72 149/2018 - A

Descripción de la pieza/Pieza: Inc. concursal rescisión/impugnación actos perjudiciales para la masa / Konkurtso-intzid.: masarako kaltegarriak diren egintzak hutsaltzea/aurkaratzea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 69/2017

S E N T E N C I A Nº 198/2018

MAGISTRADA: Dª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: treinta de mayo de dos mil dieciocho

DEMANDANTE: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de GALAXY WORLD S.L.

DEMANDADA:GALAXY WORLD S.L.

Abogada: Dª. Natalia Álvarez Alday

Procurador: D. Iker Legorburu Uriarte

DEMANDADA: EUROLOGÍSTICA DIRÉCTA MOVIL 21, S.L

Abogada: Dª.Idoia Fernández Markaida

Procuradora: Dª. Mónica Gallego Castañiza

OBJETO: reintegración

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de febrero de 2018 se recibió escrito de la Administración Concursal (en adelante AC) de GALAXY WORLD, S.L., formulando demanda incidental en ejercicio de acción de reintegración contra la concursada y EUROLOGÍSTICA DIRECTA D MÓVIL, S.L.U.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que 'dicte en su día Sentencia por la que, estimando íntegramente la pretensión de esta administración concursal, acuerde la rescisión de la cesión de créditos futuros de la concursada a favor de EUROLOGÍSTICA y en su virtud, condene a la demandada EUROLOGÍSTICA DIRECTA MÓVIL, S.L.U., a restituir a la masa las cantidades recibidas por ésta (¿) 39.533,55 €, más los intereses legales y procesales y con imposición de costas.'

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por providencia de 2 de marzo de 2018:

- El 26 de marzo siguiente se recibió escrito deEUROLOGÍSTICA DIRECTA MÓVIL, S.L.U.,contestando y oponiéndose a la demanda.

- El mismo 26 de marzo se recibió escrito de la concursada contestando a la demanda.

TERCERO.- Por providencia de 8 de mayo de 2018 quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes

1. La AC ejercita la acción de reintegración prevista en el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ) en solicitud de rescisión de la cesión de créditos futuros realizada por la concursada a favor de EUROLOGÍSTICA el 13 de marzo de 2015, cesión que se ha materializado en un pago por importe de 39.533,55 euros el 20 de diciembre de 2016.

Explica la AC, resumidamente, que la concursada distribuía en exclusiva servicios de telefonía de Orange a cambio de una retribución económica, y que venía obligada a comprar los terminales a ésta o a terceros distribuidores autorizados como EUROLOGÍSTICA, siendo así que a comienzos de 2015 esta distribuidora exigió a la concursada como garantía de pago la cesión de toda la deuda futura que Orange tuviera con ella durante los ejercicios 2015 y 2016 hasta un límite de 200.000 euros (doc.1). Afirma la AC que la exigencia de semejante garantía carecía de justificación porque no hay constancia de impagos ni de reclamaciones, además de ser desproporcionada pues supone poner a disposición de la distribuidora la única fuente ordinaria de ingresos de la concursada. Añade la AC que la cesión no se ha hecho en documento público conforme prevé el artículo 1526 del Código Civil . Concluye la AC que por todo ello la cesión se erige en instrumento de defraudación de la par conditio creditorum, siendo lesiva para la masa y habiéndose concretado finalmente en un pago el 20 de diciembre de 2016 (doc.9) por importe de 39.553,55 euros.

2. EUROLOGÍSTICA se opone a la demanda alegando que el acto cuya rescisión se pretende obedece a la actividad ordinaria empresarial y que está soportado en el suministro de mercancía ( art.71.5.1º LC ). Afirma la demandada que la cesión de las comisiones de Orange se exige al cliente al comienzo de la relación comercial y que el documento de pignoración se va renovando anualmente, siendo práctica habitual y normalizada del mercado. Añade que sigue siendo acreedora de la concursada por importe de 55.458,15 euros.

3. La concursada alega que la aceptación de la cesión viene obligada pues en caso contrario EUROLOGÍSTICA no suministra terminales y no es posible prestar los servicios que Orange retribuía

SEGUNDO.- Jurisprudencia aplicable

Recogiendo doctrina anterior recuerda el Tribunal Supremo en la sentencia nº 642/2016 de 26 de octubre (recurso 966/2014 ):

'SEXTO.- (¿)

2.- La jurisprudencia, pues, concibe el perjuicio para la masa activa como unsacrificio patrimonial injustificado(sentencias núm. 629/2012, de 26 de octubre; 487/2013, de 10 de julio; 100/2014, de 30 de abril; 428/2014, de 24 de julio; y 105/2015, de 10 de marzo). Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC , en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

(¿)

OCTAVO.-La cesión de créditos y el perjuicio para la masa.

1.- En cuanto a la cesión de créditos, es cierto que su mera realización en los dos años anteriores no conlleva per se que sea rescindible. Pero aparte de que el elemento temporal en este caso sí es muy significativo, puesto que la operación se realizó tres días antes de la solicitud de concurso, no es la razón decisiva por la que la Audiencia confirmó su rescisión, sino que lo determinante es quela deudora se desprendió de unos activos (los créditos) sin contrapartida suficiente,lo que redunda en el sacrificio patrimonial injustificado que constituye el perjuicio.

Conforme a lo expuesto anteriormente, fuera de las presunciones legales art. 71.4 LC ), habrá perjuicio para la masa siempre que la administración concursal demuestre que si no se hubiera producido el acto impugnado, la composición de la masa activa tendría un mayor valor.

2.- Según estos parámetros, en este caso la cesión de créditos en pago de deudas ya vencidas resulta perjudicial para la masa, porque el deudor cumplió una obligación vencida y exigible por un medio de pago que no fue el inicialmente pactado e inhabitual en su tráfico ordinario, lo que supuso a un tiempo privilegiar a unos acreedores frente a otros y extraer bienes de la masa. Además, cuando se realizó la operación la deudora ya estaba en situación de insolvencia y la cesión puso de manifiesto su intención de realizar una discriminación de pagos a favor de un concreto acreedor en detrimento de otros.'

(¿)

'NOVENO.- Segundo motivo de casación.Actos ordinariosde la actividad empresarial o profesional del deudor realizados en condiciones normales (¿)

Decisión de la Sala:

1.- El art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan realizado en condiciones normales. Las sentencias de esta Sala núm. 740/212 de 12 de diciembre, 487/2013, de 10 de julio , y 488/2016, de 14 de julio, señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom , que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio. Como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013:

«[p]ara ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos.Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional.

»La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate.

»Es precisoademás que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales».

2.- Desde esta perspectiva, la cesión de créditos para pagar a unos de los acreedores, no puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal. La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.'

TERCERO.- Resolución. Desestimación

La aplicación de la doctrina expuesta en este caso conduce a la desestimación de la demanda, y ello porque la cesión de créditos futuros sí tuvo contrapartida suficiente desde el momento en que de la misma dependía la continuidad, incluso el inicio, de la actividad del deudor. En efecto, tal y como la AC describe, la concursada se dedicaba a la distribución en exclusiva de servicios de telefonía de Orange y ésta exigía que los terminales se adquirieran a un distribuidor por ella autorizado, en este caso la codemandada EUROLOGÍSTICA, quien a su vez impuso la cesión de las futuras comisiones que Orange adeudara a la concursada para comenzar a trabajar; de hecho, la cesión de créditos futuros es de fecha 13 de marzo de 2015 (doc. 1 de la demanda) y el contrato de suministro y distribución con Orange de 1 de abril de 2015 (doc.2 de la demanda). Es decir, la cesión de créditos es anterior al contrato de distribución de telefonía que la concursada prestada en exclusividad para Orange, celebrándose 23 meses antes de la declaración de concurso. No puede por ello advertirse en la cesión un sacrificio patrimonial injustificado.

Por otra parte, las mismas consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que nos encontramos ante un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, pues la cesión de créditos es una condición que impuso el suministrador para establecer la relación comercial, enmarcándose por lo tanto en la actividad económica habitual del deudor, y se formalizó al inicio de la relación y por lo tanto en condiciones normales.

Procede por todo ello desestimar la demanda.

CUARTO.- Costas

Desestimada la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196.2 LC y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la demandante.

Fallo

DESESTIMAR la demanda formulada por la Administración Concursal de de GALAXY WORLD, S.L., contra la concursada y EUROLOGÍSTICA DIRECTA D MÓVIL, S.L.U., con imposición de costas a la demandantes.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755 0000 52 0069 17, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr/a. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 30 de mayo de 2018.