Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 459/2018 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 459/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03093-41-1-2017-0001769
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000459/2018-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000506/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000
Apelante/s: Santos
Procurador/es: JESUS AMOROS GALBIS
Letrado/s: CARMEN MARIA ESPAÑOL GIGANTE
Apelado/s: Mº. FISCAL y Maribel
Procurador/es : JORGE NAVARRETE CANO
Letrado/s: CANDELARIA ABARCA HERNANDEZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a doce de junio de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000198/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Santos , representada por el
Procurador Sr. AMOROS GALBIS, JESUS y asistida por la Lda. Sra. ESPAÑOL GIGANTE, CARMEN MARIA,
frente a la parte apelada Mº. FISCAL y Dª. Maribel , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE CANO,
JORGE y asistida por la Lda. Sra. ABARCA HERNANDEZ, CANDELARIA, contra la sentencia dictada por el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente
el Ilmo Sr. D. MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000506/2017 se dictó en fecha 18-04-18 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda presentada por Dña. Maribel , representada por el procurador D. Luis Andrés Pastor Oleaga y asistida por la letrada Dña. Candelaria Abarca Hernández, contra D. Santos , representado por la procuradora Dña. Sara Cantó Silvestre y asistido por la letrada Dña. Carmen María Español Gigante, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Gonzalo Pedreño, y, en su mérito, declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes, del matrimonio contraído por ambos, debiéndose fijar las siguientes medidas que regularán las relaciones posteriores entre los litigantes: 1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

4. La patria potestad de los hijos que los interesados tienen en común, Ángel Daniel y Virginia , se ejercerá de forma exclusiva por la madre, Dña. Maribel .

5. Se atribuye a también Dña. Maribel el ejercicio en exclusiva de la guarda y custodia sobre los referidos menores.

6. No procede la fijación de régimen de visitas ni de estancia o comunicación a favor del padre, D.

Santos , respecto de los menores.

7. D. Ángel Daniel abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA EUROS, a razón de 120 euros/hijo. Dicha cantidad se abonará a Dña. Maribel dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que ésta designe, será administrada por ella y será actualizable anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo por tales los gastos de salud no cubiertos por la Seguridad Social, honorarios médicos o tratamientos farmacológicos de elevado coste y otros de análoga naturaleza que vienen sido definidos por la jurisprudencia, serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. Previamente a la realización de los mismos requerirá el acuerdo de los padres o que uno de ellos lo comunique al otro y recabe su consentimiento, con información sobre su coste o precio, todo ello salvo supuestos de urgencia.

No procede la imposición de COSTAS a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Santos , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000459/2018 señalándose para votación y fallo el día 11-06-19.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha impuesto al padre una pensión de alimentos de 120 euros mensuales para cada uno de los dos hijos menores del matrimonio. Esta decisión es recurrida por el demandado para que con carácter temporal y excepcional se acuerde la suspensión de la pensión mientras se encuentre en prisión y siempre que no tenga ningún tipo de ingresos por desempeño de trabajo alguno.



SEGUNDO .- A la hora de valorar la situación de las personas absolutamente carentes de medios económicos en relación con la obligación de prestar alimentos a sus hijos menores las STS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 han rechazado la fijación automática, generalizada e incondicional del llamado 'mínimo vital' propugnado por buena parte de las Audiencias Provinciales razonando lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto ... ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ) ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ...

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.



TERCERO .- Las STS de 14 de octubre de 2014 y 22 de diciembre de 2016 marcan las pautas con las que ha de ser aplicada la anterior doctrina a los supuestos en que el obligado al pago de la pensión está ingresado en prisión.

La primera declara que la estancia en prisión no suspende sin más la obligación de pago de los alimentos, porque 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento... (y esto) supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', por lo que concluye diciendo que 'ningún alimento se puede suspender por el simple hecho de haber ingresado en prisión el progenitor alimentante, gravando a la madre de los menores con la obligación de soportarlos en exclusiva, cuando nada de esto se acredita'.

La segunda de dichas sentencias ratifica la decisión de instancia de suspender el devengo de la pensión hasta tanto el obligado obtenga un régimen penitenciario que le permita obtener ingresos con los que cubrir su importe o bien recobre la libertad, por estar basada tal decisión en la acreditación de la inexistencia de medios económicos para hacer efectivos los alimentos y haberse adoptado respetando la jurisprudencia conforme a la cual la suspensión ha de hacerse 'con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal'.



CUARTO. - El caso presente es a juicio de la Sala uno de estos últimos. El apelante está interno en un centro penitenciario por un periodo previsiblemente largo, toda vez que está cumpliendo tres penas de prisión por tiempo de nueve años y un día, nueve meses y seis meses, respectivamente, que le fueron impuestas por la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 9 de noviembre de 2017 . Ha manifestado carecer completamente de bienes e ingresos y esta circunstancia no ha sido negada de contrario, ni tampoco desvirtuada dicha manifestación por ninguna prueba documental o de otro tipo. Es más, la situación de penuria del apelante viene indicada por las manifestaciones realizadas en autos por la propia esposa quien en su demanda refiere que desde el año 2015 aun estando en libertad ya no contribuía a las necesidades de los menores y que la vivienda familiar fue embargada y por eso tuvieron que pasar a residir en otra en régimen de alquiler (folio 4) y en la oposición al recurso manifiesta que tiene constancia de que en la actualidad no desempeña ningún trabajo retribuido en el centro penitenciario (folio 169). Resulta así que no sólo no se ha acreditado la tenencia de bienes ni la percepción por el apelante de ingreso alguno sino que cualquier presunción que pudiera establecerse sería de sentido negativo, por lo que es obligada la estimación del recurso.



QUINTO .- Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Santos , representado por el Procurador Sr.

Amorós Galbís, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , con fecha 18 de abril de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suspender la pensión de alimentos a cargo del apelante hasta que obtenga la libertad, durante los periodos en que no realice trabajos retribuidos en el centro penitenciario y no perciba ningún otro tipo de ingresos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.