Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 813/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 813-M594/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1511/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 198/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 151/17, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), representada
por la Procuradora Doña Ana Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Samuel
Tronchoni Ramos y; como apelada, la parte actora, Doña Brigida , representada por el Procurador Don Javier
Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1511/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha doce de junio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por DÑA.

Brigida representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA por falta de transparencia la cláusula correspondiente a la limitación del tipo de interés pactado - cláusula suelo - cláusula financiera TERCERA BIS. Apartado 3.bis.3 - de la escritura de préstamo hipotecario que las partes suscribieron en fecha 21/03/2007, ello únicamente en lo referente a la cláusula de interés mínimo o suelo, lo que constituye la pretensión de la demandante. Estipulación que deberá excluirse del contrato y tenerse por no puesta. Y en lógica consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a la referida demandada a que proceda al re- cálculo del cuadro de los respectivos cuadros de amortización, con restitución, si hubiera lugar a ello, de los importes indebidamente abonados por su aplicación. Todo con los intereses legales correspondientes conforme al cuerpo de esta resolución desde la realización de cada uno de los correspondientes pagos, ello con imposición de las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 813-M594/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinte de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1.-) con carácter principal. una pretensión declarativa de la nulidad por falta de transparencia de la cláusula limitativa de la variabilidad a la baja del 2,250% contenida en la cláusula financiera 3ªBIS, apartado 3.bis.3 'Límites a la variación del tipo de interés' inserta en la escritura de hipoteca unilateral otorgada entre las partes el día 21 de marzo de 2007, cancelada el día 14 de diciembre de 2010 y; la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades indebidamente abonadas en virtud de esa cláusula nula que se determinará en ejecución de Sentencia al objeto de su recálculo, más los intereses.

2.-) con carácter subsidiario, una pretensión de condena al pago de 1.338,89.- €, más intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó la pretensión principal de la demanda y frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega: i) falta de objeto de la acción porque el préstamo se canceló el día 14 de diciembre de 2010; ii) caducidad de la acción; iii) retraso desleal en el ejercicio del derecho; iv) superación de los controles de incorporación y transparencia en la cláusula litigiosa.



SEGUNDO.- Las tres primeras alegaciones serán objeto de examen conjunto porque hemos de partir de que la naturaleza de la acción ejercitada es la de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical ( artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) y al ser imprescriptible la acción de nulidad, el agotamiento o extinción del préstamo por su cancelación no puede ocultar la existencia de una cláusula nula y, en el caso de acogerse, no producirá ningún efecto.

El principio de no vinculación proclamado en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, según la STJUE de 21 de diciembre de 2016 tiene como límite la existencia de cosa juzgada, institución a la que no puede equipararse la extinción de un contrato.

En consecuencia, no existe límite temporal para el ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas de un contrato extinguido antes de la interposición de la demanda.

Aunque es una cuestión controvertida, en la hipótesis más favorable a la apelante, se podría alegar que la acción restitutoria de los efectos inherentes a la acción de nulidad prevista en el artículo 1.303 del Código civil puede estar sometida al plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código civil para las acciones personales pero, en nuestro caso, a la vista de que el préstamo se otorgó en el año 2007, se canceló en el año 2010 y, la demanda se presentó en septiembre de 2017, tampoco habría prescrito la acción restitutoria de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula nula.



TERCERO.- En cuanto a la alegación sobre la superación de los controles de incorporación y de transparencia nos vamos a remitir a la extensa y acertada argumentación contenida en la Sentencia recurrida, aunque haremos referencia a dos aspectos que se enfatizan en el recurso: En primer lugar, se alude a la información precontractual facilitada a la prestataria como excluyente de la falta de transparencia de la cláusula suelo, en especial, la oferta vinculante.

A esta cuestión se refirió la STS de 8 de junio de 2017 : ' 20.-La jurisprudencia, tanto de esta sala como del TJUE, ha declarado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

El TJUE ha reiterado la importancia de la información suministrada antes de la celebración del contrato en sentencias posteriores, como la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75; STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, que declaró: '49. [...] el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

'50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

21.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. ' En nuestro caso, la información precontractual facilitada con la oferta vinculante no es suficientemente ilustradora de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo.

En segundo lugar, acerca de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. ' El hecho de que la referida cláusula aparezca en la oferta vinculante suscrita por la prestataria y en la escritura otorgada entre las partes permite concluir que supera el control de incorporación pero no el llamado control de transparencia.

Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015 : ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. ' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrá por no puesta.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha doce de junio de dos mil dieciocho , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-