Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 72/2019 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00198/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07032 41 1 2018 0001138
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000072 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000369 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO
Abogado: ANA MARIA NAVARRO ROS
Recurrido: Daniel
Procurador: MARIA DOLORES PEREZ GENOVARD
Abogado: FRANCISCO DEL CAMPO YAGÜE
Rollo núm. 72/19
Autos núm. 369/18
SENTENCIA núm. 198
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre nulidad
de acto transaccional, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número
de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante la entidad
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., siendo su Procuradora Dª JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO
y su Abogada Dª ANA MARÍA NAVARRO ROS, y como parte demandada- apelada D. Daniel , siendo su
Procuradora Dª MARIA DOLORES PÉREZ GENOVARD y su Abogado D. FRANCISCO DEL CAMPO YAGÜE;
ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 8 de enero de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de acto transaccional, seguidos con el número 369/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De la Cámara, en nombre y representación de BBVA S.A. contra D. Daniel , debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., cuyos motivos se desarrollarán en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y terminó suplicando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda; y, subsidiariamente, la revocación del pronunciamiento en costas de instancia, por concurrir la excepción relativa a las dudas de hecho y de derecho del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., accionaba contra D. Daniel ejercitando acción de nulidad del contrato que dio lugar a una transacción judicial, y subsidiaria de enriquecimiento injusto; y ello sosteniendo que, como consecuencia de una serie de maquinaciones del la contraparte, en aras a conseguir dejar sin pagar la cantidad de 147.043,72 euros a la actora, sacó provecho de un error material inicial de la hoy actora ocasionado por el cambio de número de un préstamo hipotecario, dando lugar a que el BBVA indicara que no había deuda pendiente en un préstamo con un capital todavía pendiente de 147.043,72 euros.

De modo que, tras los intentos infructuosos por parte del actor para llegar a una solución amistosa de esta controversia, se plantea esta demanda ante las negativas del Sr. Daniel , explicando, en dicho sentido, que el Sr. Daniel dirigió al BBVA el 24 de marzo de 2017 una reclamación extrajudicial en la que pidió que la entidad le devolviera el importe satisfecho por la cláusula suelo del préstamo de 2002 (sin hacer mención a las novaciones en las que se amplió el capital en 2007 y 2011) y la devolución de todos los gastos pagados por la hipoteca, impuestos, escrituras y comisión de apertura; para ello citaba varias sentencias y apercibía al demandado de que, si el 15 de abril (apenas 20 días mas tarde) no ha abonado estas cantidades en su cuenta, interpondría la pertinente demanda. (Documento número 7).

Sucediendo que la demanda anunciada se presentó el 18 de julio de 2017 (Documento número 8), destacando los siguientes puntos del escrito: a) LOS HECHOS: El Sr. Daniel ÚNICAMENTE referencia en los hechos la escritura de 29 de noviembre de 2002 por la cual se le conceden 109.250,00 euros y ÚNICAMENTE acompaña a la demanda copia de esta escritura y de las novaciones suscritas en contrato privado en las que no se amplía el capital sin hacer mención a las novaciones descritas en el hecho previo en las que se amplió el capital en 43.700,00 euros y 20.000,00 euros. Todo ello, solicitando la nulidad de la cláusula que limita su tipo de interés y solicita la restitución de las cantidades abonadas por ese motivo y la nulidad de los intereses de demora, y sin embargo, acaba por no tener préstamo. Afirmando que concurrió 'error del banco y el engaño a mi mandante', pues el Sr. Daniel refiere y acompaña únicamente la escritura del año 2002 en su demanda (recordemos que el préstamo se identificó con el número NUM000 ). Así las cosas, cuando el departamento de BBVA correspondiente emite el certificado de los importes cobrados por aplicación del tipo mínimo pactado indica que ese número se canceló el 7 de abril de 2011 (fecha de la novación) contestando el Banco a la demanda en ese sentido (se acompaña la contestación a la demanda como Documento número 9) y se extracta el hecho tercero para mayor facilidad del juzgador, destacamos el hecho de que la fecha de la supuesta cancelación coincide con la novación de 2011 (el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue cancelado en fecha 7/04/2011). Este extremo se acredita, tal y como puede observarse en el 'pantallazo' del pendiente de 147.043,72 euros. Esta confusión del número de préstamo fue la causa del error material del BBVA en la contestación a la demanda del Sr. Daniel , que tal y como se ha indicado manifestó como argumento la cancelación económica del préstamo en el año 2011. Ante esta situación: '..., el Sr. Daniel que seguía pagando religiosamente su préstamo en vigor, y con un capital pendiente de un importe sustancioso, podía haber manifestado que no eran ciertas las afirmaciones de BBVA con un mero extracto de su cuenta, o su información de riesgos y ganar el procedimiento presentado pero, le resultaba más rentable intentar aprovecharse del error del banco y obtener un beneficio mayor aún: LA EXTINCIÓN DE LA DEUDA. Las peticiones de la demanda del Sr. Daniel ascendían a 2.508,00 euros (Documento número 10) ...'.

Añadía la actora que, el día 10 de noviembre de 2017 se celebró la audiencia previa del procedimiento iniciado por el Sr. Daniel y, antes de entrar, a tenor de lo manifestado sobre la cancelación por BBVA, lejos de sacar del error al representante del banco, el representante del Sr. Daniel se dirigió al representante de BBVA en el procedimiento y le indicó que efectivamente el préstamo estaba cancelado pero que el Sr. Daniel estaba teniendo muchos problemas para elevar a público la cancelación de la hipoteca (que por supuesto estaba cancelada económicamente), que le ofrecía si le facilitaba esa cancelación desistir del procedimiento. En esos términos se formalizó el acuerdo. De este modo, la demanda solicitando la devolución de las cantidades cobradas por suelo y por intereses de demora, acabó cancelando 147.043,72 euros del préstamo.

A la vista del relato de los hechos, la actora extrae varias conclusiones: I. El Sr. Daniel debía 147.043,72 euros a BBVA a fecha del acuerdo, este hecho era conocido por él por cuanto continuó ingresando su cuota hasta el auto que homologó la supuesta transacción judicial.

II. El Sr. Daniel podía haber manifestado este extremo pero no le resultó económicamente conveniente porque vio la oportunidad de ver su deuda satisfecha con el pago de 1.500,00 euros.

III. Si el banco se hubiera aquietado a las peticiones del Sr. Daniel en el procedimiento habría satisfecho la cantidad de 2.508,72 euros. No existe causa o motivo económico para afirmar que no tenía deuda el préstamo, más allá del error del que fue objeto a la firma del documento transaccional.

En consecuencia, alegando que el contrato firmado entre las partes el día 10 de noviembre de 2017 es nulo de pleno derecho al faltar uno de los elementos esenciales: la causa; o, en su caso, anulable porque, mediante engaños y mala fe por el demandado, se indujo al representante del banco al error que provocó el quebranto; y, finalmente, invocando la doctrina del enriquecimiento injusto; se terminó la demanda solicitando en el suplico que, cumplidos los trámites procesales, se dictase sentencia por la que: I.- Con carácter principal, se declare la nulidad por falta de causa del contrato de 10 de Noviembre de 2017 aportado como documento número 10 de la demanda y por ende debiendo las partes restituirse las recíprocas prestaciones según disponible el artículo 1303 del Código civil .

I.a. Como consecuencia de la nulidad se declare la existencia de 147.043,72 euros de deuda de Don Daniel a BBVA prestados y no satisfechos tal y como ha quedado acreditado en la demanda.

I.b. Como consecuencia de la nulidad quede sin efecto la cancelación de la hipoteca y sus posteriores novaciones formalizada el 29 de noviembre de 2002 sobre la finca y las novaciones de 10 de abril de 2007 y 7 de abril de 2011.

I.c. Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condene al don Daniel al pago de la deuda declarada con los intereses legales correspondientes desde el día 28 de febrero de 2018 fecha que comenzó el impago por el demandante.

II.- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad del contrato suscrito el día 10 de noviembre de 2017 aportado como documento 10 por error vicio en el consentimiento provocado por el demandado con dolo y mala fe.

III.-Subsidiariamente se declare la existencia de enriquecimiento injusto por parte de D. Daniel por las razones expuestas, y se le condene al pago de 147.043,72 euros a mi mandante.

IV.- Y en todos los casos anteriores con expresa imposición en costas a la parte demandada ex artículo 394 LEC .



SEGUNDO .- La parte demandada contestó alegando, en primer término, la existencia de cosa juzgada, y explicando al respecto que: 'En resumen, esta parte solicitó la nulidad y devolución de la cláusula suelo y los intereses abusivos. La entidad financiera manifestó que el préstamo hipotecario estaba cancelado y que había prescrito la acción. Es decir, la discusión se centró en conocer si la hipoteca había sufrido una novación parcial (cambio de algunas cláusulas) o una novación extintiva (finalización del préstamo y creación de una nueva relación jurídica). Cuando se celebró la audiencia previa el Juzgador procedió a exhortar a las partes para que llegasen a un acuerdo -que quedó reflejado en soporte videográfico- cuya copia no ha sido posible aportar con este escrito de contestación a la demanda pese a haberlo solicitado al Juzgado conforme al DOCUMENTO Nº UNO que se acompaña (tan pronto tengamos la copia de la vista procederemos a su aportación a las presentes actuaciones). En aquel momento las partes, asistidas de sus respectivos abogados, tuvieron por conveniente en transaccionar el procedimiento. Las manifestaciones de las partes tuvieron fiel reflejo en una resolución judicial, Auto Nº 123/2017 de fecha 10 de noviembre de 2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Mahón , en Autos (OR5) Ordinario Contratación Nº 252/2017, cuya copia aportamos como DOCUMENTO Nº DOS de la contestación. Esa resolución era recurrible en apelación, en el plazo de 20 días, sin que ninguna de las partes procediera a recurrirla lo que hizo que deviniera firme. A raíz de ello, el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Mahón procedió a emitir mandamiento de cancelación del préstamo hipotecario al Registro de la Propiedad de Mahón que, dando cumplimiento al mismo, lo hizo conforme al documento que se aporta como DOCUMENTO Nº TRES de este escrito. Ahora, en el presente procedimiento, la parte demandante solicita la nulidad/anulabilidad de lo que llama contrato de fecha 10 de noviembre de 2017, aportado como DOCUMENTO Nº DIEZ de la demanda. Es un escrito sin ninguna firma. Un borrador de trabajo de las partes.

Y tenemos que señalar que la demandante oculta y engaña al no decir toda la verdad. No explica (ni aporta) el acuerdo transaccional homologado judicialmente. Por ello, lo que se pretende es revocar una resolución firme de otro Juzgado y conculcar el efecto de cosa juzgada. Por ese motivo, tal como expresa el artículo 1.816 del Código Civil 'la transacción tiene para las partes la autoridad de la cosa juzgada'.

En segundo término, con relación a la nulidad por falta de causa en la homologación judicial, expuso que: 'En el presente caso las partes transigieron sobre el objeto del proceso y sus consecuencias. De manera bilateral cada una de las partes dio y recibió algo a cambio. Don Daniel accedió a retirarse del proceso judicial y a pagar los gastos judiciales. La entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. procedió a dar por cancelado el préstamo. Y en el presente caso existe causa cuando ambas partes proceden a darse recíprocamente algo. El demandante renunció a lo que le correspondía por cláusula suelo y por intereses de demora, se humilló en sus pretensiones de reconocimiento de nulidad y pagó una penalización. La entidad financiera dio por pagado y cancelado el préstamo hipotecario y se apuntó una victoria judicial. .../... El banco ganó el procedimiento, no tuvo que hacer frente al pago de una cantidad en efectivo, se ahorró el importe de las costas y no tuvo que pagar a su abogado y procurador. Además, el banco y sus abogados se 'anotaron' la victoria moral sobre el procedimiento, imponiendo su visión sobre la cuestión objeto de litigio. Por su parte, Don Daniel , se vio obligado a marcharse de la vista sin ver moralmente resarcida su pretensión de nulidad de determinadas cláusulas; el banco podía presumir de 'pulcritud' a la hora de redactar el contrato obteniendo así una victoria moral. Por todo ello, en el presente caso, concurre la existencia de motivaciones entre las partes para llegar a alcanzar una solución extrajudicial.' Con relación a la anulabilidad de la transacción judicial alegando error o vicio en el consentimiento, sostiene que la adversa '...mezcla los dos supuestos (error y dolo) para tratar de confundir sobre la realidad.

La entidad financiera intenta confundir con lo que llama dolo o mala fe. En ningún momento pudo ocultar Don Daniel la existencia de unos contratos que habían sido confeccionados por la entidad financiera. El banco ha aportado a las presentes actuaciones todos los documentos existentes en relación a las novaciones del préstamo hipotecario porque siempre los ha tenido y, por consiguiente, nunca le han sido ocultados. Por ese motivo, no podemos olvidar que el error no debe ser imputable a quien lo padece.'.

Finalmente, con relación al enriquecimiento injusto, la apelante afirmó que nos encontramos ante un contrato de transacción civil y que, como tiene manifestado de manera pacífica la jurisprudencia: ' no se exige la paridad en los sacrificios o concesiones, porque el móvil de la solución de conflictos puede determinar desigualdad en las concesiones'. En consecuencia, considera que la petición carece de soporte jurídico alguno.

En su virtud, la parte demandada terminó suplicando que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º.- Estimar el efecto de cosa juzgada. 2º.- Subsidiariamente, se acuerde desestimar íntegramente la demanda en los términos antedichos. 3º.- Y todo ello con la pertinente condena en costas a la parte actora.



TERCERO .- La sentencia de instancia procedió a rechazar la cuestión procesal de cosa juzgada del art.

222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), habida cuenta de que, según explica, como la propia parte que plantea esta excepción asume en su contestación, nada tiene que ver el objeto del anterior pleito con el que se plantea en el presente y, sin que quepa confundir el alcance de la cosa juzgada de una transacción (relativo) conforme al art. 1.816 del Código Civil (CC ), con la inatacabilidad de la misma ( art. 1.817 de CC ), que es lo que aquí subyace. Subrayando que la jurisprudencia tiene declarado (1°) que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes, y (2°) que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. Ello obedece a que la interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse teniendo en cuenta la naturaleza contractual propia de la transacción. Por ello, y porque la homologación judicial, en el caso de la transacción judicial, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes, cabe la posibilidad de la impugnarlas por vicios del consentimiento, de conformidad con el artículo 1.817 del Código Civil . Añadiendo que: 'En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5/4/10 , dice los siguiente: '...B) Según la jurisprudencia la transacción, sea judicial o extrajudicial, produce el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones ( SSTS 8 y 17 de julio de 2008 , RC n° 3182/2001 y RC n.° 211/2002 ). Por eso se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas ( SSTS de 20 octubre de 2004, RC n.° 2563/1998 y 7 de julio de 2006, RC n.° 4131/1999 ) . La 'exceptio pacti' (excepción de transacción), de significado semejante al de la cosa juzgada material, puede ser opuesta en cualquier proceso, aunque la LEC sólo se refiere a ella como excepción a la acción ejecutiva ( artículo 557.1.6a LEC ).

Si la transacción tiene para la partes efectos de cosa juzgada, según el artículo 1816 CC , vincula al órgano jurisdiccional en un proceso posterior cuando concurre identidad de elementos subjetivos y objetivos ( SSTS de 30 de enero de 1999, RC n° 2281/1994 ). Sin embargo, la jurisprudencia ha declarado que la transacción no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes ( SSTS de 28 de septiembre de 1984 , 10 de abril de 1985 y 14 de diciembre de 1988 ) y que la imposibilidad de replantear las cuestiones transigidas no implica que la transacción sea invulnerable, ya que puede impugnarse su validez y eficacia, dejándola sin efecto y reavivando la situación jurídica anterior. La interpretación del artículo 1816 CC ha de hacerse sin mengua de la naturaleza contractual propia de la transacción ( STS de 8 de julio de 1999, RC n° 3614/1994 ).

La transacción judicial tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia ( artículos 1816 CC y 517 LEC ). La homologación judicial, sin embargo, no modifica la naturaleza consensual de la transacción como negocio jurídico dirigido a la autorregulación de los intereses de las partes y, por tanto, aunque las transacciones judiciales puedan hacerse efectivas por la vía de apremio, el artículo 1817 CC no las elimina de la impugnación por vicios del consentimiento ( STS de 26 de enero de 1993 ). De modo semejante, cabe ejercitar contra el acto de conciliación con avenencia, que es susceptible de ejecución, la acción de nulidad mediante el juicio declarativo que corresponda artículos 476 y 477 LEC 1881 y DD 2.ª LEC ).

La LEC no introduce novedad alguna que pueda contradecir la doctrina expuesta, dados los términos del artículo 19 LEO y lo establecido en el artículo 415 LEO, sobre remisión al CC . En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5/6/12.' En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la excepción de cosa juzgada. No obstante, al entrar en el fondo del asunto ,desestimó también las pretensiones actoras explicando que, de acuerdo con el art. 1817.1 del Código Civil , son aplicables al error en la transacción las normas generales de los contratos contenidas en los arts. 1.265 y 1.266 del mismo Código , sucediendo que, en la consideración judicial: '4.- En el caso de autos la entidad bancaria cometió el error de pasar por alto la existencia de las novaciones y el estado actual de la deuda. Fue un error esencial pero inexcusable por parte de una entidad bancaria que alcanzó un acuerdo tras un previo proceso negociador en las circunstancias descritas, sin que de ninguna forma quepa achacar dicho error a la falta de lealtad o a la mala fe del cliente, antes al contrario, es claro que se debió a una falta de diligencia, a una falta de control mínimo por parte de la entidad bancaria que habría sido más que suficiente para conocer realmente el alcance y las consecuencias de lo que firmaba.

El cliente no puede asumir la responsabilidad del mal asesoramiento o de la falta de diligencia por parte de la entidad bancaria que no merece amparo alguno por haber sido ella la que ha provocado su error merced a su conducta negligente. Con asesoramiento jurídico y contable profesional, con acceso a la totalidad de la documentación que determina el marco de la relación jurídica entre las partes, con un pleito judicial que obliga a examinar con detalle todas las cuestiones y con un proceso negociador previo guiado por profesionales, no tuvo la mínima diligencia de comprobar que la hipoteca seguía viva por las novaciones realizadas y que el modo de proceder interno del banco (cada novación conlleva un nuevo número identificativo del préstamo declarando extinguido el anterior) le envolvió en su propio error, esencial e inexcusable de todo punto. Conviene reiterar lo expuesto con anterioridad según lo cual es jurisprudencia reiteradísima la que excluye la apreciación del error cuando quien lo invoca no ha puesto la diligencia debida en evitarlo y pudo conocer con exactitud los hechos a que el mismo se refiere, empleando la diligencia que le era exigible.' Y, en cuanto a la petición que, de forma subsidiaria, se planteaba en la demanda, relativa al enriquecimiento injusto (aumento del patrimonio del demandado, empobrecimiento correlativo del banco e inexistencia de causa justa), la sentencia recuerda los requisitos jurisprudenciales para que prospere la acción de enriquecimiento injusto, concluyendo que la base jurídica del enriquecimiento injusto ha de referirse necesariamente al desplazamiento patrimonial de una parte a otra, careciendo de toda causa que lo pueda amparar y justificar, y no cuando media un contrato válido y eficaz, pues la causa deja de ser injusta y se convierte en suficiente y justa cuando existe una disposición legal o cuando se da negocio jurídico suficiente (5.12.92, 19.5.93, 4.11.94, 8.6.95), por lo que el Magistrado-Juez 'a quo' entiende que: 'Consecuentemente con lo expuesto, la acción entablada tampoco podría prosperar ya que el enriquecimiento, de existir, tendría su causa en el acuerdo transaccional que no ha sido invalidado, y cuya literalidad no deja lugar a dudas, del que nacen obligaciones para las partes que deben respetar y sujetar a él su comportamiento ...' En consecuencia, la sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por el BBVA, S.A. contra D. Daniel , absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas de la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, tal y como fue apuntado en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución, el cual se fundó en los motivos que seguidamente se analizarán.



CUARTO.- No cuestionado en la alzada el pronunciamiento judicial de instancia que, en base a la jurisprudencia reproducida en el anterior fundamento jurídico, desestimó la excepción de cosa juzgada, procede entrar directamente a resolver los motivos del recurso de apelación, en el que la representación procesal de la parte actora-apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia con estimación de la demanda; y, subsidiariamente, por la dejación sin efecto del pronunciamiento en costas de primera instancia, ex art. 394 LEC . Todo ello, partiendo a Sala de la base de que, la de autos, es esencialmente una cuestión jurídica habida cuenta de que los hechos objetivos principales no son cuestionados, al derivar de un procedimiento judicial que cuenta con una demanda, una contestación a la demanda y una transacción judicial, concretamente la dictada por el Juzgado de primera Instancia núm. 3 de Mahón mediante auto nº 123/2017, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete , en cuyo antecedente único se hacía constar lo siguiente: 'Único.- En el presente proceso se ha presentado por las partes, para su homologación, acuerdo y/o convenio de transacción judicial, en los siguientes términos: 'Ambas partes reconocen que la escritura de préstamo hipotecario, sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Mahón, tomo NUM001 , Folio NUM002 , Finca NUM003 , suscrita en fecha 29 de noviembre de 2002 ante el notario de Mahón Don Luis Maceda Méndez con número de protocolo 3.182 y las novaciones que del mismo se hayan formalizado entre el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y Don Daniel se encuentra a día de hoy pagada en su integridad y por consiguiente a saldo cero.

Que a raíz de ello no procede que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. devuelva cantidad alguna en concepto de cláusula suelo o intereses de demora a Don Daniel . En definitiva dichas cláusulas no son nulas.

Que Don Daniel se compromete a abonar a la entidad financiera BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. antes del próximo día 15 de diciembre de 2017 la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00€) en concepto de costas del presente proceso.' En consecuencia, con cita de los apartados 1 , 2 y 3 del artículo 19 de la L.E.C ., y entendiendo que de los elementos obrantes en el acuerdo transaccional no se desprendía que estuviera prohibido por la ley, ni que desconociera ninguna de las limitaciones a las que hacen referencia los citados preceptos, el auto transaccional acordó en su Parte Dispositiva: '1.- Homologar la transacción solicitada por las partes y en los términos expuestos en los antecedentes de esta resolución, que en este lugar se dan por reproducidos.

2.- Declarar finalizado el presente proceso.

3.- Librar la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida a los autos, llevándose el original al libro correspondiente.' Transacción judicial que, según se desprende de los autos que nos ocupan, derivaba para la Sala de un pacto interpartes en cuyo marco fáctico concurría un error por parte de la entidad bancaria, allí demandada y hoy actora. Error que, de hecho, la sentencia de instancia y la propia parte demandada, hoy apelada, no niegan, si bien concuerdan en que no se trató de un error que invalide el consentimiento, pues para ello habría de ser excusable, cuando, en la consideración de la sentencia apelada -y concordando con los motivos de oposición a la demanda-, la entidad bancaria cometió el error de pasar por alto la existencia de las novaciones y el estado actual de la deuda, siendo así que era un error 'esencial pero inexcusable por parte de una entidad bancaria'. Concluyendo la sentencia en que: 'El cliente no puede asumir la responsabilidad del mal asesoramiento o de la falta de diligencia por parte de la entidad bancaria que no merece amparo alguno por haber sido ella la que ha provocado su error merced a su conducta negligente.' Conclusión judicial que, sin embargo, no puede ser compartida por la Sala desde el momento en que, tal y como se deriva de la prueba obrante en autos, centrada en la documental y en las manifestaciones respectivas, y, asimismo, se resume a partir de los datos esenciales contenidos hecho tercero del recurso - hecho no propiamente respondido en su correlativo por la adversa-, a saber: El Sr. Daniel debía 147.043,72 euros al BBVA en la fecha del acuerdo; este hecho era conocido por él por cuanto continuó ingresando su cuota hasta el momento del dictado del auto que homologó la transacción judicial.

El Sr. Daniel podía haber manifestado este extremo al tiempo de las negociaciones para la transacción, pero no lo hizo, aprovechando la oportunidad de ver su deuda saldada con el pago de 1.500,00 euros.

Si el banco se hubiera aquietado a las peticiones del Sr. Daniel en el procedimiento anterior, habría satisfecho únicamente la cantidad de 2.508,72 euros.

En consecuencia, el contrato tuvo su origen en un error del Banco, del que fue objeto al tiempo de la firma del documento transaccional.

Contexto en el que, en la consideración de la Sala, los argumentos sobre la no necesidad de paridad para la validez de los contratos o acuerdos transaccionales (contenidos en la sentencia), quedan en evidencia al resultar inequívoco que, como se sostiene en la demanda, el desproporcionado desequilibrio económico provocado por la transacción tuvo su origen en un error del Banco, no en una negociación no paritaria asumida o asumible. Bien entendido que, no solo no se justifica en autos de adverso una eventual razón que pudiera mover a BBVA a formalizar un acuerdo que le llevase un quebranto económico del orden de los 147.043,72 euros, sino que, de hecho, la propia sentencia admite, y la demandada-apelada no lo cuestiona, que ' 4.- En el caso de autos la entidad bancaria cometió el error de pasar por alto la existencia de las novaciones y el estado actual de la deuda.'. Es decir, la propia sentencia admite, no la asunción de una no paridad por el Banco, sino la existencia de un error, lo que pasa es que la sentencia consideró que se trató de un 'error esencial pero inexcusable por parte de una entidad bancaria'.

Esta tesis, sostenida también por la defensa, y que confluye en la conclusión judicial de que: 'El cliente no puede asumir la responsabilidad del mal asesoramiento o de la falta de diligencia por parte de la entidad bancaria que no merece amparo alguno por haber sido ella la que ha provocado su error merced a su conducta negligente...', no de recibo para la Sala cuando la demandada no niega que el Sr. Daniel debía 147.043,72 euros a BBVA en la fecha del acuerdo, y que este hecho tenía que ser necesariamente conocido por él, por cuanto había continuado ingresando su cuota hipotecaria hasta el momento en que fue dictado el auto que homologó la transacción judicial que nos ocupa.

Todo lo cual lleva la Sala a entender que, si bien, ciertamente, el banco incurrió en el error, no cayendo en la cuenta de que la transacción le ocasionaba un perjuicio económico inasumible, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la trascendencia de la excusabilidad o inexcusabilidad de dicho error no deriva de la Ley sino de la jurisprudencia, la cual tiene presente, a la hora de valorar la relevancia del error, la actuación de la contraparte y su incidencia en tal error. Sucediendo que, en el caso de autos, no deja de ser cierto que para tal desenlace fue coadyuvante necesaria la parte allí demandante y hoy demandada, quien, faltando a la buena fe que debe presidir el marco contractual y que, de haberla mostrado, hubiera puesto fin al equívoco, prefirió perpetuar el error propiciando, con una conducta omisiva consciente enmarcable en el concepto civil de mala fe contractual, la firma de una transacción que, a todas luces, le suponía una condonación implícita de una deuda cuya cuantía no cuestiona en autos (147.043,72.- euros), dejando así su casa libre de cargas y sin hipoteca.

Cabe referir, en relación al 'dolo negativo' relacionado con la omisión consciente de datos esenciales, entre otras las sentencias del TS de 11.12.06 , 11.6.07 , 26.3.09 , 24.4.09 , 5.5.09 , 5.3.10 y 12.11.14 .

Dicho comportamiento coadyuvante necesario es, como se ha dicho, impropio de la buena fe que debe presidir el ámbito contractual y que es exigible a ambas partes, ex artículos 7 y 1.258 del Código Civil , lo que hace que, a priori, ambas puedan depositar su confianza contractual en la buena fe ajena. De modo que tal conducta, que violenta abiertamente dicho principio, no puede considerarse civilmente inocua, como sucedería si se interpretase el error como plenamente ajeno a toda responsabilidad del hoy demandado, cuando su pasividad conciente fue, precisamente, la que consolidó y perpetuó voluntariamente el error.

De modo que, si bien no cabe hablar de inexistencia o nulidad radical del negocio jurídico, pues concurren los requisitos del art. 1.261 del Código Civil y no hay una vulneración determinante de tal declaración; sin embargo, sí cabe enmarcar el caso en la nulidad relativa o anulabilidad, puesto que en la formación del consentimiento de una de las partes concurre error propiciado por el dolo negativo o por pasividad consciente de la contraparte ( art. 1.301 del Código Civil que, si bien habla de la nulidad, la jurisprudencia sitúa propiamente sus casos dentro de la anulabilidad), por lo que debe estimarse la acción subsidiaria del suplico de la demanda, declarando la anulabilidad del contrato suscrito el día 10 de noviembre de 2017 y que dio lugar a la transacción judicial, por error o vicio en el consentimiento provocado, como coadyuvante necesario, por el demandado con dolo por pasividad y mala fe contractual.



QUINTO .- Llegados a este punto, y ya en sede de determinación de los efectos patrimoniales que de dicha declaración se derivan, vemos que, frente a las pretensiones actoras, contenidas en el suplico del escrito de demanda (arriba reproducido) y reiterados en la alzada, la parte apelada refiere, en sede de conclusiones en su contestación al recurso (hecho quinto), que: 'El banco pretende imponer un criterio abusivo. De estimar la demanda, en los términos contenidos en el suplico, tendríamos que a Don Daniel no le devolverían lo indebidamente cobrado por cláusula suelo y le seguirían aplicando la misma al no declararse nula por el Juzgado; además no le devolverían lo cobrado indebidamente por intereses de demora abusivos y le seguirían aplicando los mismos al no haberse declarado nulo; además, no le devolverían el dinero abonado como gastos judiciales; y tampoco podría reproducir la pretensión en otro procedimiento posterior por existir un proceso anterior y una resolución judicial firme al respecto y en definitiva se vería humillado judicialmente. Además se perjudicaría la fiadora del préstamo hipotecario sin haber tenido participación en el proceso. Por su parte, la entidad financiera revocaría el acuerdo sin devolver contraprestación alguna y se quedaría lo cobrado.' Alegaciones en las que, a la parte apelada, asiste razón en orden a considerar la Sala que se deben estimar solo en parte parte las pretensiones derivadas del pronunciamiento segundo o subsidiario de la demanda, de modo que, si bien se anula el acuerdo transaccional de 10 de noviembre de 2017, las consecuencias de dicha anulación deben ser moderadas. Debiéndose recordar que, según sostiene la jurisprudencia a partir del artículo 1.303 del CC , los contratantes deberán restituirse recíprocamente la cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. De modo que, como en el caso de autos las consecuencia de dejar sin efecto la transacción debe devolver a la parte demandante en el pleito transigido su derecho a volver a ejercitar las acciones correspondientes, no finalmente enjuiciadas, y como quiera que, entre otras cosas, se cuestionaban allí los intereses del préstamo hipotecario, la conclusión es que no puede hacerse aquí un pronunciamiento sobre los intereses, sin perjuicio de restituir la deuda hipotecaria al momento en que se hallaba al tiempo de la transacción.

Por lo tanto, en aplicación de dicho artículo 1.303 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla, siendo determinable vía 'iura novit curia' el alcance de la restitución recíproca de las prestaciones, por venir establecido por ministerio de la Ley (doctrina de la que son exponente, entre otras, las sentencias del TS 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/05, de 22 de noviembre ; 473/06, de 22 de mayo , entre otras), procede acordar que, como consecuencia de la anulación del acuerdo transaccional: a. Persiste la existencia de ciento cuarenta y siete mil cuarenta y tres euros con setenta y dos céntimos (147.043,72 euros) de deuda de Don Daniel con la entidad BBVA prestados y no satisfechos.

b. Queda sin efecto la cancelación de la hipoteca y sus posteriores novaciones formalizada el 29 de noviembre de 2002 sobre la finca y las novaciones de 10 de abril de 2007 y 7 de abril de 2011.

c. Todo ello vuelve a situar el préstamo hipotecario en los términos vigentes al tiempo de la transacción.

d. Asimismo, como consecuencia de dicha anulación no produce la transacción efecto de cosa juzgada respecto de las acciones que el Sr. Daniel entabló en dicho litigio (Juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó, número 252/2017), pudiendo, en su caso y si a su derecho conviene, volver a ejercitarlas.

e. Como quiera que se deja sin efecto la obligación del Sr. Daniel de abonar al Banco, antes del día 15 de diciembre de 2017, la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00€) en concepto de costas del anterior proceso; todo pago que se hubiera realizado en dicho sentido deberá ser restituido por el banco, devengando los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ).

Todo lo cual conlleva una estimación parcial del recurso y, asimismo, una estimación parcial de la demanda.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al estimarse solo en parte la demanda; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., siendo su Procuradora Dª JULIA DE LA CÁMARA MANEIRO, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 8 de enero de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de contrato transaccional, seguidos con el número 369/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la ya citada representación, contra D. Daniel , siendo su Procuradora Dª MARIA DOLORES PÉREZ GENOVARD.

2) DECLARAR la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento, del acuerdo transaccional que dio lugar al dictado por el Juzgado de primera Instancia núm. 3 de Mahón del auto nº 123/2017, de fecha diez de noviembre de dos mil diecisiete . De modo que, como consecuencia de dicha anulación, se realizan las declaraciones siguientes: a) Persiste la existencia de ciento cuarenta y siete mil cuarenta y tres euros con setenta y dos céntimos (147.043,72 euros) de deuda de Don Daniel con la entidad BBVA prestados y no satisfechos.

b) Queda sin efecto la cancelación de la hipoteca y sus posteriores novaciones formalizada el 29 de noviembre de 2002 sobre la finca y las novaciones de 10 de abril de 2007 y 7 de abril de 2011.

c) Todo ello vuelve a situar el préstamo hipotecario en los términos vigentes al tiempo de la transacción.

d) Asimismo, como consecuencia de dicha anulación no produce la transacción efecto de cosa juzgada respecto de las acciones que el Sr. Daniel entabló en dicho litigio (Juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Maó, número 252/2017), pudiendo, en su caso y si a su derecho conviene, volver a ejercitarlas e) Como quiera que se deja sin efecto la obligación del Sr. Daniel de abonar al Banco, antes del día 15 de diciembre de 2017, la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500,00€) en concepto de costas del anterior proceso; todo pago que se hubiera realizado en dicho sentido deberá ser restituido por el banco, devengando los correspondientes intereses legales desde la fecha de pago ( artículos 1100 y 1108 del Código Civil ).

f) CONDENANDO a estar y pasar por las referidas declaraciones y sus correspondientes efectos.

3) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.