Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 649/2018 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000198/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª MarÃa José Arroyo GarcÃa
D. JoaquÃn Tafur López de Lemus
Dª MarÃa del Mar Hernández RodrÃguez
En Santander, a 19 de marzo del 2019.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria
los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 5730/17, Rollo de Sala nº
0000649/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2-BIS DE SANTANDER.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil ' UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS
S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, representada por el Procurador D. IGNACIO CALVO
GÓMEZ, y defendida por la Letrado Dª ELENA VALERO GALAZ ; y parte apelada-impugnante Dª Inmaculada
y Luis Andrés , representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y asistidos de la Letrado D.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JoaquÃn Tafur López de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 Bis de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que, con parcial estimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Javier Fraile Mena, a instancia de D. Luis Andrés y Dña. Inmaculada , contra Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C., debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: 1/ DECLARO la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo de los prestatarios hipotecantes contenida en la escritura de préstamo hipotecario objeto de análisis en esta resolución, en los términos admitidos en esta sentencia.

2/ En consecuencia ORDENO eliminar la citada cláusula de la escritura de préstamo hipotecario, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, DECLARANDO y confirmando que la entidad demandada era y es la obligada a abonar los gastos de acuerdo con lo aquí argumentado.

3/ En consecuencia CONDENO a la demandada a abonar a los actores las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, contemplada tanto en los hechos como en fundamentos, en los términos aceptados en la presente resolución, todo ello con el correspondiente interés legal desde la reclamación extrajudicial incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC .

4/ Que se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia, en relación a la nulidad de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario firmada con fecha 6/11/2006, que ha sido enjuiciada aquí, suscrita ante el Ilustre Notario D. Julio Ramos González con número 4572 de su protocolo.

5/ No se hace condena en cuanto a las costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Santander es apelada por la mercantil demandada e impugnada por los codemandantes. Con carácter previo, la apelante- demandada sostiene que, estando cancelado el préstamo, la presente controversia carece de objeto y la demandante de acción, argumento que en absoluto comparte este Tribunal, por las siguientes razones: (1) porque todo contratante tiene un legítimo interés en que se declare la nulidad de determinada cláusula contractual que adolezca de dicho vicio, incluso aunque el contrato esté agotado; (2) porque comoquiera que el tipo de ineficacia que deriva del carácter abusivo de una cláusula es la nulidad absoluta, la dirigida a declararla no prescribe ni caduca; (3) porque buena prueba de que, de la petición de declaración de nulidad de la cláusula suelo deriva un evidente efecto útil para la parte demandante, es que la demandada ha sido condenada a devolver determinadas cantidades a la parte actora.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso que plantea la demandada concierne a la cláusula quinta, de gastos. Según la apelante, (1) la cláusula es clara y transparente; (2) considerados individualmente, ninguno de los gastos atribuidos a la prestataria puede considerarse abusivo, pues algunos de ellos están asignados legalmente a la parte prestataria, mientras que otros, a pesar de no ser objeto de asignación expresa a ninguna de las partes, pueden ser lícitamente atribuidos a los prestatarios en virtud de un pacto entre las partes; (3) aunque la cláusula fuera tenida por nula, el título de atribución patrimonial realizado por el consumidor no sería la cláusula nula, sino la norma que impone la obligación de pago del gasto al consumidor; (4) aunque la cláusula fuera nula, no existe, en puridad, la posibilidad de una restitución recíproca en los términos del artículo 1303 del Código Civil , pues la apelante no recibió las cantidades ahora reclamadas, sino que los pagos fueron realizados a terceros ajenos al contrato.El motivo de recurso debe decaer. En relación con el posible carácter negociado de la cláusula, por las siguientes razones. (1) Porque 'negociar' no es simplemente 'conocer' la cláusula o su alcance económico, ni se produce por el hecho de que el cliente deje de protestar ante la pretensión del banco de imponer la cláusula. (2) Porque la capacidad de negociación descansa necesariamente sobre la posesión de una posición económica tal que permita al contratante influir de modo real en el acuerdo de incluir la cláusula o en su redacción. (3) Porque, precisamente por su debilidad económica, un cliente no puede colocarse en un plano de igualdad negocial frente al banco. (4) Porque como sostiene el Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 29 de abril de 2015 y 17 de enero de 2018 ), 'para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento'. (5) Porque solo podríamos admitir que existió verdadera negociación si el banco hubiera probado, y contundentemente, que el cliente recibió determinada contraprestación a cambio del sacrificio que le supone la cláusula desequilibrada. (6) Porque comoquiera que en el recurso no se concretan cuáles fueron las contrapartidas que el consumidor obtuvo a cambio de tener que soportar una cláusula que es fuente de desequilibrio, hemos de presumir que la citada cláusula fue impuesta y no negociada.



TERCERO.- Tampoco comparte este Tribunal la conclusión de que la cláusula no es abusiva por el hecho de que la parte prestataria asuma algún gasto que legalmente deba ser imputado a la prestamista demandada. El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , Ley 26/1984, vigente a la fecha del contrato, dice: 'se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley... El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa...'. La disposición Adicional primera contiene una lista de cláusulas que, en todo caso, son abusivas, que el legislador ya ha valorado y calificado como tales sin que sea necesario el análisis judicial del desequilibrio en el caso concreto, bastando con que no haya mediado una verdadera y genuina negociación individual de la cláusula. El control de abusividad viene a implicar un análisis doble. Por un lado ha de comprobarse si estamos en presencia de una cláusula de las previstas en la lista de cláusulas abusivas de la disposición adicional primera de LGDCU , hoy art. 85 a 90 del TRDCU, y, sea o no el caso, debe procederse igualmente a efectuar un control de equidad, esto es, una valoración de las consecuencias de la aplicación de la cláusula a efectos de detectar un eventual desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes según las circunstancias del supuesto; control este que, a su vez, conlleva una indagación de contraste entre la situación que crea la cláusula frente al equilibrio que presupone querido por la norma legal supletoria. En relación a dicho control de equidad, el TJUE, ofrece cuales son las claves del concepto de 'desequilibrio importante', siendo de destacar que el desequilibrio no lo es en las prestaciones esenciales en sí, sino en los 'derechos y obligaciones'. Conforme a la doctrina jurisprudencial de TJUE, resulta básico proceder a un análisis de las nomas nacionales aplicables en defecto de pacto para determinar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente, debiendo comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual (sentencia TJUE de 13 marzo de 2013) La existencia de un desequilibrio importante no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para este en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que pueda resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en que ese consumidor se encuentra, como parte del contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicable, ya sea en forma de restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales (sentencia TJUE de 16 enero de 2014).



CUARTO.- Analizando la cláusula de gastos del contrato suscrito por las partes, de la dicción de la cláusula se deduce, sin dificultad alguna, que mediante la misma se atribuye al prestatario la totalidad, sin excepción, de los gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo. No sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (gastos de tasación de inmueble) y los generados como consecuencia del otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo y Constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (Notaría, Registro, Gestoría), sino también todo eventual gasto futuro, en tanto en cuanto esta cláusula seguiría desplegando sus efectos al atribuir al prestatario, sin salvedad de ningún tipo, cualquier gasto que surgiera durante la vida del contrato hasta su cancelación, incluidos los generados por esa misma.

La generalización de la cláusula es tal que permite imputar al prestatario todo tipo de arancel y también todo tipo de impuesto o tributo futuros que puedan devengarse tanto en caso de eventuales modificaciones o novaciones como hasta la definitiva amortización del préstamo y cancelación registral de la hipoteca, además de cualquier otro coste. El carácter omnicomprensivo de la cláusula -el banco no asume ningún gasto y todos los gastos habidos y por haber los ha de pagar el prestatario- impide entender que el profesional hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado la cláusula en su integridad. Así las cosas, aquel aspecto de la cláusula que atribuye de forma indiscriminada todos los gastos de la operación de préstamo hipotecario al prestatario es nulo en su totalidad.



QUINTO.- El segundo motivo de apelación concierne a las consecuencias restitutorias de la declaración de nulidad respecto de los gastos de notario, registrador y gestoría Según la apelante, el consumidor tendría que haber abonado en cualquier caso los gastos a cuyo reembolso condena la sentencia de primera instancia (notaría, registro, gestoría y tasación), bien por aplicación de la normativa aplicable, bien por aplicación de un pacto concreto. El motivo debe prosperar parcialmente. Examinaremos separadamente estos tres gastos.



SEXTO.- Respecto del gasto de notaría concretamente reclamado en este procedimiento (que no lo es por otorgamiento de escritura de cancelación de la hipoteca), cabe afirmar que el Tribunal Supremo, en las sentencias números 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero de 2019 , ha concluido que el prestamista solo está obligado a devolver al prestatario los siguientes conceptos: (1) la mitad de lo devengado por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo devengado por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó el prestamista; (3) el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó el prestamista.

SÉPTIMO.- No puede este Tribunal liquidar qué cantidad del total de la factura de notario corresponde pagar al prestamista, por las siguientes razones. (1) Estando como estamos ante una cuestión liquidatoria, sin propuesta de liquidación por parte de la demandante y contrapropuesta por parte de la demandada no es posible resolver la controversia. (2) La factura de notario no especifica qué parte solicitó las copias emitidas. (3) La factura del notario no especifica cuánto corresponde al timbre de la matriz y cuánto a las copias autorizadas.

(4) No es posible, sin intervención de parte, y con la sola factura del notario, desmenuzarla hasta el punto de poder liquidar con precisión a cuánto ascienden los tres conceptos cuyo pago corresponde al prestamista.

OCTAVO.- La imposibilidad de que ese crédito quede por ahora liquidado no determina la pérdida de la facultad de cobrarlo, como si estuviéramos ante la inobservancia de una carga que gravara al demandante, por dos razones. (1) Ha sido el Tribunal Supremo, con su reciente doctrina, quien ha resuelto la controversia en los términos apuntados. (2) La carga de liquidar ese crédito sería en su caso exigible a las nuevas demandas. (3) El Tribunal Supremo no se plantea cuestión acerca de la legalidad de emitir, respecto de la factura de notario, un fallo no líquido, pues de hecho lo emite. Así las cosas, y respecto de la factura de notario, la condena no puede ser líquida.

NOVENO.- Respecto del gasto de registro de la propiedad concretamente reclamado en este procedimiento (que no lo es de cancelación de la hipoteca), el Tribunal Supremo, en las antes citadas sentencias de 23 de enero de 2019 , ha concluido que el prestamista está obligado a devolver al prestatario lo que este pagó en concepto de inscripción de la hipoteca, por lo que la condena no puede ser modificada en este punto (198,39 euros).

DÉCIMO.- Con relación al gasto de gestoría, el Tribunal Supremo, en las susodichas sentencias, concluye que deben pagarlo por mitad el prestamista y el prestatario, puesto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes. Importando el gasto de gestoría la suma de 441,65 euros, la condena lo será por la mitad (220,82 euros).

UNDÉCIMO.- El tercer motivo de apelación niega que, con base en el art. 1303 CC , el banco venga obligado a pagar al demandante lo que este abonó a terceros. El motivo debe decaer por consecuencia de la doctrina sentada por la STS de 19 de diciembre de 2018 que, en síntesis, razona lo siguiente: (1) si el empresario debía abonar el gasto, y lo pagó el consumidor, aquel se enriqueció (al ahorrarse el gasto) y este realizó un pago que no debía; (2) hay que compensar o retribuir al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que no debía; (3) el beneficio se produjo cuando el demandante realizó el pago indebido.

DUODÉCIMO.- Pasamos ahora a conocer de la impugnación de la sentencia, que la demandante ataca mediante tres motivos. El primero denuncia la incorrecta determinación de la cuantía del procedimiento.

Según la parte impugnante la cuantía del procedimiento no es determinada, sino indeterminada, 'dado que no existen las bases de cálculo precisas para su cuantificación o reconducción a un interés exclusivamente crematístico'. Este motivo de impugnación debe reputarse inadmisible por las siguientes razones: (1) Solo es posible reproducir, por vía de apelación o impugnación, la cuestión que fue objeto del recurso de reposición, cuando se apele la resolución definitiva, lo que presupone y exige que la recurrente interese la revocación parcial o total de la sentencia, y que la cuestión controvertida guarde relación con la pretensión de revocar total o parcialmente la sentencia. (2) Si partimos de la premisa de que toda resolución definitiva es apelable ( art. 455 LEC ), la cláusula legal que dice: 'al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva', que en sede de recurso de reposición expresa el art. 454 LEC , no puede simplemente significar que la resolución de todos los incidentes abiertos en el curso de un procedimiento que termina con sentencia sea revisable mediante el expediente de recurrir formalmente en apelación la última resolución (esto es, la definitiva, que es la sentencia), porque en tal caso se pretendería revisar, no esa resolución definitiva, sino una anterior que no lo es. (3) La pretensión de que se revisen esas resoluciones anteriores presupone y exige no solo el desacuerdo total o parcial con la resolución definitiva, sino la capacidad de ejercer influencia en orden a la revocación de dicha resolución.

DECIMO

TERCERO.- En cualquier caso, el motivo debería decaer, porque comoquiera que solo es dable cuestionar la cuantía del procedimiento cuando, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación (cfr. art. 255 LEC ), solo cabe plantear el tema de la cuantía si afecta a una de esas dos cuestiones, y no a otra, cual es la futura liquidación del crédito de costas, que es lo que parece subyacer en la queja de la actora.

DECIMO

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación combate la decisión judicial de aplicar, a los importes que son objeto de condena, el interés legal solo desde la fecha en que la actora los reclamó extrajudicialmente a la demandada, y no desde la fecha de abono de cada factura. El motivo debe prosperar por aplicación de la doctrina sentada por la STS de 19 de diciembre de 2018 .

DECIMO

QUINTO.- El tercer motivo de impugnación interesa que las costas de la primera instancia sean impuestas a la demandada, pues la demanda ha sido sustancialmente estimada. El motivo debe decaer, porque la cantidad objeto de condena es sustancialmente inferior a la solicitada, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

DECIMO

SEXTO. Por cuanto antecede, es visto que tanto la apelación como la impugnación deben ser parcialmente estimadas, sin costas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, como la impugnación planteada por la conjunta representación de doña Inmaculada y don Luis Andrés , contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 bis de Santander, debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes extremos: A. Fijamos la condena pecuniaria en 319,62 euros.

B. Condenamos, además, a la apelante a pagar a la demandante: (1) la mitad de lo que esta abonó por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario (matriz); (2) la totalidad de lo que la actora abonó por la expedición de las copias autorizadas o simples que solicitó la demandada-prestamista; (3) lo que el demandante abonó por el timbre correspondiente a las copias autorizadas que solicitó la demandada- prestamista.

C. Las cantidades objeto de condena devengarán el interés legal desde la fecha de pago de las correspondientes facturas, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En todo lo demás, confirmamos la resolución recurrida. No imponemos las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el/La Letrado/a de la Administración de Justicia doy fe.