Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 668/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0011720
Recurso de Apelación 668/2018 - UNIPERSONAL
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 139/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
BANCO POPULAR
APELADO: D./Dña. Julián y D./Dña. Herminia
PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA Nº 198/2019
ILMA SRA. MAGISTRADA
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a siete de junio de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, en Resolución Unipersonal, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre
Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, seguidos entre partes,
de una, como demandantes-apelados Dª. Herminia y D. Julián , representados por el Procurador D. Diego
Rúa Sobrino y asistidos del Letrado D. Pablo L. Rúa Sobrino, y de otra, como demandado-apelante BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoó y asistido del Letrado
D. Álvaro Alarcón Dávalos

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61, de Madrid, en fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rúa Sobrino, en nombre y representación de Herminia y Julián contra Banco Popular y declaro la nulidad de la orden de suscripción del año 2009 , por un importe nominal de 6.000 euros, así como del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 .

Asimismo, condeno a la demandada Banco Popular a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 6.000 euros más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción.

Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Banco Popular el importe de los rendimientos brutos que ha percibido y los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. Por último, condeno a Banco Popular al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente RESOLUCIÓN el día cinco de junio de dos mil diecinueve

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Herminia y Don Julián formularon demanda de juicio verbal contra Banco Popular Español, interesando que se declarara de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de error en el consentimiento, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual con reclamación de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil de las participaciones preferentes serie d, de 11 de marzo de 2009, y vencimiento 26 de marzo de 2012, y los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del banco popular de 26 de marzo de 2012 y convertidos el 27 de enero de 2014, condenando a la parte demandada a la restitución del capital invertido de 6.000 euros, con intereses, y todo ello con expresa condena en costas. La parte demandada se opuso por las razones que constan en su escrito.

La sentencia de instancia estimó la demanda íntegramente y declaró la nulidad de la orden de suscripción de particiones preferentes y el canje por bonos subordinados, condenando a la parte de demandada al pago de 6.000 euros más el interés legal devengado desde la fecha de la suscripción, a su vez la parte demandante deberá restituir a Banco Popular el importe de los rendimientos brutos que ha percibido y los dividendos de las acciones, más el interés legal devengado desde las fechas de cobro, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia.

El Banco Popular interpuso recurso de apelación con base en: 1) Una incorrecta determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario.

2) La inexistencia de error en la contratación que, sin embargo, es estimado por el Juzgado a quo. Falta de concurrencia de los requisitos necesarios para su estimación y error en la valoración de los medios de prueba practicados.

3) Infracción de los artículos 1303 y 1307 del Código Civil en caso de confirmarse la nulidad de los contratos objeto de autos.

4) Improcedencia de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria.

La parte demandada se opuso al recurso.

Al estar íntimamente unidos los motivos de apelación, a excepción de la caducidad se resolverán conjuntamente.



SEGUNDO.-Caducidad.- La sentencia de instancia sostiene que, en el momento de presentarse la demanda, no habían transcurrido los cuatro años que señala el art. 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción de anulabilidad, toda vez que el contrato objeto de litis se consumó el 27 de enero de 2014, cuando los títulos se canjean por acciones, compartiéndose el criterio de la instancia en relación a que si bien, la orden de valores es del año 2009, en el año 2012 se realizó el canje de las preferentes por los bonos y, aunque los mismos tenían prevista como fecha de vencimiento abril de 2018, se convirtieron anticipadamente en acciones de forma obligatoria en fecha 27 de enero de 2014, fecha en la que se inicia el cómputo de la caducidad de la acción a tenor de lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil, y de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, seguida por esta Sala, entre otros en el Auto del TS de 20 de abril de 2016.

Por ello, se estima que la acción de anulabilidad está caducada pero no así la de indemnización de daños y perjuicios, que se pasará a examinar seguidamente.



TERCERO.- En relación al resto de los motivos, empezaremos por decir que esta Sección viene diciendo que para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo, y en función de ello determinar si en este caso los demandantes dispusieron o no de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si disponían de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en definitiva, si pudieron o no emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir una vez más dichos productos, enumerando sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente ( SS. 17 noviembre 2014 , 10 junio 2.014 y 28 octubre 2.014 (Pte. Sr. De Bustos): a) Las participaciones preferentes, con las que la deuda subordinada guarda mucha similitud, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo (RCL 1985, 1216), de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (RCL 2011, 692), por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE (LCEur 2009, 1711) , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado. El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente. La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos, aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento. De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: 1) Deber de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él sí, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Asimismo, el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias, y entre las más recientes las de 18 de abril de 2013, 20 de enero y 8 de julio de 2014, tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE (LCEur 2004, 1848), relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice ' todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC (LEG 1889, 27) y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En las citadas resoluciones sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia, se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , ' cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa'. Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. ' Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ensentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil ) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE (LCEur 2006, 1963).

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado55)'.

En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un producto de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas.'

CUARTO.- Pues bien, teniendo en cuenta la naturaleza compleja de los productos suscritos consistentes en participaciones preferentes y deudas subordinadas, la demandada debió cumplir escrupulosamente el deber de información, tanto en relación al producto ofertado, como sobre el nivel de formación del cliente, del que con certeza pudiera inferirse que sabían lo que suscribían, sus efectos y consecuencias en el futuro. Lo que determina que la conducta informativa, legalmente impuesta a la entidad bancaria, no solo dependía del tipo de relación jurídica que se estableciera entre esta y el inversor (comercialización o asesoramiento, administración y custodia de valores), sino también, y de modo esencial del perfil de los mismos. Este puede ser minorista, profesional o contraparte elegible.

En el presente caso se ha acreditado que la parte actora eran personas minoristas no profesionales, de perfil conservador y sin experiencia en productos de riesgo que mantenían una relación de confianza con el personal de la sucursal. El personal de la entidad se puso en contacto con la parte actora, diciéndole que era un producto atractivo y seguro, con una alta rentabilidad similar a un depósito, pero con vencimiento a 5 años.

No se realizó ningún tipo de cuestionario para conocer el perfil del cliente, ni se les preguntó su experiencia y conocimientos, aunque la entidad tenía la obligación de diligencia.

Precontractualmente sólo tuvo información verbal y toda la contratación se realizó en unidad de acto el mismo día, se les informó y se firmó. Así consta que se firmó un contrato de depósito y administración de valores y una orden de valores, los dos primeros sin que constará información sobre el producto, siendo la denominación de contrato de depósito confusa y llevó a confusión a los actores, porque estaban habituados a tener depósitos a plazo fijo.

La orden de valores tampoco explica las características del producto ni los riesgos de la inversión, sólo figura una cláusula pre redactada por la que la actora reconoce haber sido informada de las condiciones de la inversión. El tríptico que se le entregó tampoco consta que fuera comprendido por la parte actora, a la vista del lenguaje utilizado en su redacción.

Es verdad que el demandante firmo las 'órdenes de compra' de las participaciones preferentes que, en sentido técnico, no exigen la prestación de recomendaciones personalizadas ( art. 63.1 g de la L.M .V.), pero por encima de dicha obligación de carácter administrativo, está el deber contractual de informar debidamente para que el cliente, según sus características propias, pueda evaluar los riesgos de su inversión, y es claro que en el presente caso la demandada no cumplió el mismo. Como señala algún autor, hoy es doctrina comúnmente admitida que el cumplimiento del deber de información bancaria como eje fundamental que se sustenta en el principio de la buena fe, el de la normativa legal, la calificación y el perfil del cliente, su experiencia o conocimientos financieros, el peso que la relación de confianza entre el cliente y los empleados de la sucursal ha supuesto para que se concertara la adquisición, la no admisión de los actos propios basados en el cobro de intereses, la valoración en especial de si se ha suministrado información, o si toda la documentación entregada es firmada por el suscriptor en un solo día, la aplicación del principio de unidad negocial es preciso afirmar la existencia de un cumplimiento negligente de las obligaciones de información que incumbían a la entidad hoy apelante.

Finalmente. no es cierto no obtuvieron un beneficio total de 2.064,82, puesto que si bien cobraron 2.768, 52 euros como rendimientos de las preferentes y de las acciones, cuando canjearon las preferentes por acciones, optaron por tenerlas en su cartera y no venderlas, razón por la que no puede computárseles como beneficios su importe en el momento del canje obligatorio como hace la parte apelada, sin perjuicio que las cantidades obtenidas como rendimientos deban de ser descontadas de la cantidad a devolver por el canje.

Por ello es preciso desestimar el recurso formulado, y confirmar la sentencia recurrida, por lo que no es necesario entrar a conocer sobre el último motivo del recurso relativo a la improcedencia de la acción ejercitada de forma subsidiaria al estimarse la principal.



SEXTO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen a la parte apelante por imperativo del artículo 398 y 394 de la LECV, con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr.

Codes Feijoó, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por la titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 con fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, de la que el presente Rollo dimana, debo CONFIRMARLA en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.