Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 18/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000018/2018
NIG: 3501642120160020540
Resolución:Sentencia 000198/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (LPH - 249.1.8) Nº proc. origen: 0000921/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Vidal
Testigo: Jose Manuel
Testigo: Florencia
Testigo: Jose Miguel
Apelado: Comunidad De Propietarios Del EDIFICIO000 ; Abogado: Elba Benitez Gonzalez; Procurador:
Maria Gema Monche Gil
Apelado: Leticia ; Abogado: Carlos Andres Bethencourt Gonzalez; Procurador: Silvia Gonzalez Perez
Apelante: Jose Ángel ; Abogado: Raul Angel Arroyo Hernandez; Procurador: Maria Del Mar
Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 18/2018, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
921/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria, siendo
apelante DON Jose Ángel , representado por la procuradora doña María del Mar Montesdeoca Calderín y
defendido por el letrado don Raúl Ángel Arroyo Hernández, y apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO000 , representada por la procuradora doña Gema Monche Gil y asistida por la letrada doña
Elba Benítez González, y DOÑA Leticia , representada por la procuradora doña Silvia González Pérez y
defendida por el letrado don Carlos Andrés Bethencourt González, se acuerda la presente resolución con
apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Ángel , representado por el Procurador D./ Dña. María del Mar Montesdeoca Calderín, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , representado por el Procurador D./Dña. Gema Monche Gil y Dña. Leticia , representada por el Procurador D./Dña. Silvia González Pérez, debo: 1.- Absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra; 2.- Condenar en costas a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. El apelante, demandante en primera instancia, poniendo de manifiesto la falta de correspondencia entre el numerado, y la consiguiente disposición, de las plazas de garaje del EDIFICIO000 de Las Palmas de Gran Canaria en el título constitutivo de la comunidad y en la realidad, instó la adopción de un acuerdo por la junta de propietarios que llevase a la acomodación de la realidad al título y dicha proposición fue rechazada en la junta celebrada el 21 de julio de 2016. Contra dicho acuerdo ejercitó una acción de nulidad e interesó 'la obligación de dicha comunidad de propietarios de establecer la ubicación y la numeración de las plazas de aparcamiento de conformidad con lo establecido en la escritura de División Horizontal del inmueble'.

La juzgadora de primera instancia desestimó la pretensión del demandante al considerar que no se vulneró el título o los estatutos con lo acordado en junta ya que 'lo que se acordó fue no aprobar el acuerdo que el actor pretendía', decidiendo mantener el reparto de plazas de garaje siempre conocido, aun cuando no es coincidente con el título.

II. El propietario demandante se alza contra la referida resolución denunciando infracción del artículo 5 en relación con el 17.6 de la Ley de Propiedad Horizontal . Y ello porque convalida un acuerdo que contraviene el título de propiedad horizontal con perjuicio para, entre otros, el apelante, que vé como la plaza de garaje cuyo uso se le ha asignado (número NUM000 ) no es la por él adquirida (número NUM001 ) y mide dos metros y medio cuadrados menos. La reorganización de plazas de garaje en forma distinta al título constitutivo contraviene éste y no puede, a su juicio ser respaldada. Aunque se trate de una situación consentida desde tiempo atrás, no es admisible a su juicio la modificación del título constitutivo de forma tácita. Por consiguiente, insta la revocación de la sentencia y la estimación de su demanda.

III. La comunidad de propietarios apelada se plantea inicialmente si es cierto que el apelante está utilizando la original plaza NUM000 cuando en el repintado de las plazas ocupa la NUM001 , número de la que él compró. Seguidamente expone que 'el que la realidad física del edificio no se corresponda con el título constitutivo en ningún caso determina per se la nulidad del acuerdo adoptado', máxime cuando se acepta por 'una mayoría de propietarios' y cuando la reubicación propuesta es de imposible acomodo puesto que 'hubo algún error a la hora de medir las plazas de garaje que podían distribuirse en ese espacio y finalmente tuvieron que prescindir de dos debido a que era espacialmente imposible cumplir con la distribución que se había propuesto anteriormente a la ejecución de las obras' (habría que incorporar dos plazas de garaje y es claro que las mismas no caben materialmente es ese espacio), 'hecho conocido por los compradores y aceptado' (el actor desde que compró en 1984).

La misma comunidad expone que desconoce el motivo de la nulidad de la junta invocado de contrario y que considera erróneo el planteamiento de la demanda ya que debió ejercitar una acción declarativa o reivindicatoria y no contra la comunidad sino contra los comuneros que 'pudieran haberse excedido en su cabida' en perjuicio del apelante. Además, razona, la nulidad del acuerdo no comportaría la nueva ubicación y distribución de plazas sino tan sólo que éste se dejase sin efecto.

Tampoco entiende suficientemente fundada la pretensión del demandante de que su plaza conforme al título sea la actual identificada como NUM000 y no otra. De hecho, en un escrito de 2012 remitido a la comunidad identificó a la plaza NUM002 como la que realmente era suya y no la NUM000 .

IV. La apelada Sra. Leticia comienza su oposición al recurso adhiriéndose a los razonamientos contenidos en la otra oposición. Seguidamente pone de manifiesto, en primer lugar, que el artículo 17.6 de la LPH requiere unanimidad para la adopción de acuerdos no contemplados expresamente en el precepto y que 'impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad' y, en segundo orden, que no haber alegado la vulneración de este precepto en la demanda impide la introducción en la alzada de todo razonamiento que sobre él pivote.

No obstante, reconoce tibiamente que una interpretación del alcance del principio iura novit curia posibilitaría dicha argumentación.

En cualquier caso, razona esta apelada, se abocaría a la consideración de que en la demanda sólo se alega y fundamenta en torno a la adopción de un acuerdo que vulnera el título constitutivo pero, en vez de solicitar solamente su nulidad, se insta a que se reorganice la distribución de las plazas de garaje, lo que, a su juicio, debería haberse formalizado a través de una acción real contra quien esté ocupando, a juicio de la contraparte, su espacio en el garaje. Reitera, en consecuencia, en su alegación quinta la procedencia de un litisconsorcio pasivo necesario en relación con todos los demás propietarios del garaje afectados por la reestructuración de plazas interesada, que ya planteó en la primera instancia.

Cabría otra vía si se quiere, dice la parte: el juicio de equidad a fin de obtener una decisión judicial que despejase la imposibilidad de obtener una mayoría en junta de comuneros, aunque tampoco cabría en su seno un pronunciamiento de alcance real como el que se pretende en la segunda parte del suplico de la demanda.

El apelante, según esta apelada, no solo ha consentido la distribución actual desde que adquirió la plaza sino que sabe que la número 16 no existe por no poder ubicarse en los planos que aporta con la demanda y que la 31 nunca existió porque el Ayuntamiento no consintió el cubicaje de 39 plazas. Extremos reconocidos por los testigos Sres. Florencia (el primero) y Jose Miguel (ambos). Por lo que considera improcedente la solicitud e interesa el mantenimiento de la resolución recurrida.



SEGUNDO. La falta de litisconsorcio pasivo necesario, que conformó una excepción debidamente aducida en primera instancia y desestimada en la audiencia previa, se erige en fundamental óbice, a juicio de la Sala, para el dictado de una resolución sobre el fondo de la cuestión elevada a análisis en alzada. No ignoramos que la excepción fue resuelta y consentida por la parte que la invocó en primera instancia ya que no formuló recurso contra su desestimación pronunciada en la audiencia previa. Mas dicha falta de protesta no afecta a su condición de cuestión de orden público, sobre la que la Sala pueda pronunciarse precisamente por la naturaleza del óbice. Así lo recordábamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2018 -Rollo 486/2016 -, también concerniente a una nueva distribución de plazas de garaje de un edificio, donde decíamos: La sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en fecha 16 de marzo de 2016 - EDJ 2016/55481-, remitiendo a doctrina del Tribunal Supremo, nos recuerda que '... se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2015 , Sentencia: 384/2015, Recurso: 2288/2013 .

Además, '(l)a jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-11-2012, nº 664/2012, rec. 1180/2007 (EDJ 2012/279259) y las que cita.

Como se expuso, la supresión de las plazas de garaje de la que son titulares dominicales terceros que no han intervenido como parte en el proceso no es en modo alguno una cuestión refleja o conexa con la cuestión principal, lo que permitiría plantear su intervención como voluntaria o adhesiva. La pérdida del dominio sobre tales fincas se plantea como pretensión principal en el proceso y, por tanto, han de ser oídos sus dueños como parte.

Es más, atendidos los razonamientos proporcionados por la juez de primera instancia para desestimar la excepción en la audiencia previa, podemos constatar que atienden únicamente al que es primero de los pronunciamientos impetrados en el suplico de la demanda: 'se declare la nulidad del acuerdo tomada en la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de fecha 21 de julio de 2016'.

Por lo que concluyó que para la válida constitución de la litis bastaba con la intervención del comunero disidente y de la comunidad de propietarios. Sin embargo, parece obviar que el suplico continúa interesando que se declare 'la obligación de dicha comunidad de propietarios de establecer la ubicación y la numeración de las plazas de aparcamiento de conformidad con lo establecido en la escritura de División Horizontal del inmueble', declaración esta que, entiende la Sala, excede de la mera impugnación de un acuerdo y cuyo contenido excede asimismo de las facultades de una junta de propietarios ya que afecta a elementos privativos que pueden ser 'reubicados y cambiados de número', con la consiguiente modificación de superficies (atiéndase a que una de las razones que esgrime el apelante es que la plaza que actualmente ocupa es de menor cabida que la que le correspondería), lo que convierte a todos los propietarios de plazas de garaje que se verían afectados por la 'reubicación y cambio de numeración' en interesados necesariamente por el pronunciamiento interesado, lo que obliga a que los mismos deban ser parte en el proceso.

Lo antes razonado lleva a la Sala a declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento anterior a la celebración de la audiencia previa, apreciándose que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, debiéndose ofrecer a la parte demandante que constituya el litisconsorcio ( artículo 420.3 de la LEC ) y amplíe la demanda contra los eventuales afectados por la reubicación de estacionamientos.



TERCERO. Costas. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación formulado por DON Jose Ángel contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario 921/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y acordamos la nulidad de actuaciones a contar desde la convocatoria a la audiencia previa al apreciar la existencia de una falta del necesario litisconsorcio pasivo, debiéndose ofrecer al demandante, una vez recibidos los autos por el Juzgado, un plazo de diez días para que constituya el litisconsorcio.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.