Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 941/2018 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCION SEXTA
Rollo Apelacion 2018-0941
SENTENCIA N.º 198
Ilustrisimos Señores Presidente
DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas
DOÑA MARIA MESTRE RAMOS
DOÑA MARÍA EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
En la ciudad de Valencia a diez de mayo del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19
de julio de 2018 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 186-2017 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Cuatro de los de Lliria .
Han sido parte en el recurso, como apelante-demandada LA ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA
representada la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y
asistido de la Letrada Dª LIVIA RUSNAK como apelada-demandante DON Pedro Francisco Y DOÑA Fidela
representada la Procuradora de los Tribunales Dª M.ª JOSE SEBASTIAN FABRA y asistido de Letrado D.
SERGIO YUSTE NAVARRO.
Es Ponente la Ilma.Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 contiene el siguiente 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Pedro Francisco Y Fidela ,contra 'BANKIA, S.A.', se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, así como consecuentemente, el canje obligatorio de tales obligaciones subordinadas por acciones Bankia, S.A., nulidad del contrato que conlleva la devolución de los perjuicios irrogados como consecuencia del mismo, que se concretan en la devolución a D. Pedro Francisco de 13.512,62 euros, y a Dña. Fidela , de 1.502,52 euros, y la restitución por parte de Pedro Francisco Y Fidela , a la demandada de los títulos. Condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis que a los efectos restitutorios del art. 1303 CC en cuanto que Bankia debe recibir de la parte actora el importe de los cupones o rendimientos abonados al cliente junto con los dividendos provenientes de las acciones recibidas por el canje.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición alegando la indamisibilidad del recurso al haberse interpuesto fuera de plazo según doctrina emanada de la STS 15- junio-2018 cuando interpuesto el 26-9-2018 no acompaño justificante de la constitución del depósito.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de mayo de 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta
PRIMERO.- En primer término procede entrar a conocer de la alegación de la parte demandante.apelante postulando la inadmisibilidad del recurso de apelación por no haber constituido el deposito para recurrir en el plazo para interponer el recurso.

La LO 1/2009, de 3 de noviembre en su Disposición adicional Decimoquinta establece: ' Depósito para recurrir: 1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso- administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.' '7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.' 'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.' Atendiendo al contenido de la Diligencia de Ordenación de fecha 31-octubre- 2018(Folio 239) en cuanto que se hace constar ' tener por formalizado por dicha parte el tramite de interposición del recurso de apelacion,al haberse acreditado igualmente ,...mediante el resguardo de ingreso en la ....,haber efectuado el depósito...' y aun cuando atendiendo al escrito presentado por la parte apelante en fecha de 21- noviembre- 2018(Folio 255) que adjunto justificante de haber consignado el deposito en dicha fecha no es menos cierto que no consta el requerimiento de subsanación por parte del órgano judicial cuando se dicto la Diligencia de Ordenacion referida por lo que se considera que en este caso concreto quedo subsanadó la falta de depósito al momento de interponer el recurso.



SEGUNDO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver sobre si procede incluir en el Fallo de la Sentencia que se proceda por la parte actora ,DON Pedro Francisco Y DOÑA Fidela a reintegrar a la entidad bancaria demandada la cantidad correspondiente el importe de los cupones o rendimientos abonados al cliente junto con los dividendos provenientes de las acciones recibidas por el canje

TERCERO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO.- La actora funda su pretensión en que sus representados acudieron a su oficina, y verbalmente se les informó de que D. Pedro Francisco era titular de 6010 euros en obligaciones subordinadas de la 3ª emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999; de otros 6000 euros en obligaciones subordinadas de la 8ª emisión adquiridas el 4 de septiembre de 2002; y de 1502,52 euros en obligaciones subordinadas de la 3ª emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999. Por su parte, Dña. Fidela , era titular de 1502,52 euros en obligaciones subordinadas de la 3º emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999. Que tenían la creencia de tener su libreta de ahorros de toda la vida, y la convicción de unas imposiciones a plazo fijo. Que abrumados por la situación, y el clima de alarma social, solicitaron que se les entregara copia de las órdenes de compra de tales productos, los contratos de gestión de valores, los tests de idoneidad y de conveniencia, así como de toda la documentación de que se dispusiera por la demandada. Se les contestó verbalmente, que en su día ya se les dio copia de todo.

Según la parte demandante, las obligaciones subordinadas constituyen un instrumento financiero complejo, que no fue explicado a sus representados. No se les entregó información escrita y la facilitada de forma oral por la entidad, fue contraria a la realidad del producto. Se omitieron extremos esenciales en el contrato, relativos al producto adquirido. Hubo por tanto, falta de información.

Que Dña. Fidela tiene reconocida una discapacidad psíquica del 69%, lo que incide más aún si cabe, en la imposibilidad de presentar un consentimiento válido a la contratación de tales productos financieros. Que las oscilaciones del mercado secundario, es decir, cotización en bolsa, es difícilmente admisible para una persona de capacidad económica media. Que cuando compraron las obligaciones subordinadas, no eran conscientes de sus características, y se les indujo a error al ocultarlas. Que sus representados son inversores minoristas con nula formación académica y nula formación financiera, que invirtió en la totalidad o casi totalidad de sus ahorros. Que reúnen la condición de consumidores en cuanto actuaban al margen de cualquier actividad profesional o empresarial, tratándose de unos ahorradores que pretendían lograr la máxima rentabilidad de sus modestos ahorros, con el mínimo riesgo. Que se trataba de un producto considerado por las autoridades bancarias, como de alto riesgo. Que no se cumple en este caso con los objetivos de inversión del cliente, el cliente no puede desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo, y es de tal naturaleza, que el cliente no cuenta con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.

Que a la demandada le es exigible la diligencia profesional. Que los mismos vicios del consentimiento y/o incumplimientos contractuales que ese alegan respecto de la presunta contratación de las obligaciones subordinadas, son predicables respecto de la recompra y suscripción de las obligaciones de BANKIA. Que no se pactó el test de conveniencia, no consta qué explicación o información previa se dio a los demandantes, pues no consta instrumento entregado con carácter previo, ni informaciones orales por parte de los empelados de la entidad bancaria. Y no se entregaron las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, por lo que se desconoce su contenido y estamos ante un simple pacto de adhesión y de mera complacencia.



SEGUNDO.- Debe tenerse presente para justificar el pronunciamiento de esta resolución, que si bien la rebeldía en nuestro derecho procesal civil no puede equipararse a una admisión de hechos, ni a un allanamiento tácito de la acción en su contra formulada, es lo cierto que esta concreta posición procesal del demandado, impide al tribunal conocer de los posibles hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la acción en su contra formulada, y permite dar validez a los documentos aportados por la parte actora con su demanda al no estar expresamente impugnados, ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a la que perjudique . Siendo que la carga de acreditar estos hechos compete a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia de esta acreditación sólo a ella debe perjudicar, partiendo de la base de que el actor acredite los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, conforme establece el artículo 217.2 de la misma ley procesal civil citada.



TERCERO._ Información. Error vicio del consentimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 establece que 'La sentencia del pleno de esta sala número 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio, cuando la voluntad del contratante, se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato, es equivocada o errónea.' El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no 'imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, y las exigencias de la buena fe'(...) 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente, no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , establece que lo que vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de información, pues pudiera darse el caso de que ese cliente ya conociera el contenido de la información. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , indica que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Mientras que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria, que dice haberla efectuado, la falta de prueba sobre que los productos se suscribieron desconociendo su verdadero carácter o riesgos asumidos, perjudica al actor. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 , considera acertadas las afirmaciones, que el contratante que afirme haber sufrido un error, debe probarlo, así como demostrar la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la directiva MIFID, da una destacada importancia al concreto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado, a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes como tales, para la apreciación del error vicio. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto a que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos. Además de facilitar una información suficiente, existe la obligación de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato, para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente, sin que se cumpla este requisito cuando sólo se facilita en el momento de la firma del documento contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 ).

Dado que los actores son ajenos al mundo financiero y que no tenían experiencia inversora, unido a la relación de confianza existente con el personal de la entidad, de la que eran antiguos clientes, se considera que la compra obedece a una recomendación personalizada de la entidad. En segundo lugar, dada la falta de constancia de la entrega de documentación donde se explique adecuadamente el producto, de la concreta información verbal pre-contractual facilitada, se concluye que no se proporcionó la información comprensible y adecuada necesaria a la hora de tomar la decisión de contratar, en especial los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas que asumía, por lo que se incumplió lo establecido en los artículos 79 y 79 bis LMV, y los artículos 60 , 62 , 64 y 72 del R.D.217/2008, de 15 de Febrero , con infracción de los deberes de suministrar una información imparcial, clara, comprensible, no engañosa, concreta, y adecuada, haciendo hincapié en los riesgos de que cada operación conlleva, así como de cuidado de los intereses de los clientes, como si fueran propios ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , y de 8 de julio de 2014 ).

En consecuencia, existió error vicio porque la voluntad del contratante se formó a partir de la creencia inexacta del carácter de los productos adquiridos como de la intensidad de los riesgos asumidos, falta de conocimiento que vicia el consentimiento ( STS de 20 de enero de 2014 ), que debe dar lugar a la nulidad del contrato( artículo 1265 del código civil ), y resulta excusable, tanto por la falta de conocimientos financieros específicos, como porque no tenía motivos para desconfiar de las recomendaciones del personal de la entidad bancaria, de la que era antigua cliente.

Por lo tanto, no habiéndose proporcionado, con antelación y en el momento de la suscripción, la información comprensible y adecuada necesaria, para que la parte demandante pudiera conocer y comprender el alcance y contenido de la operación recomendada de forma personalizada por el Banco, y en especial, los riesgos que asumía, de forma que pudiera tomar la decisión de contratar el producto ofertado con conocimiento de causa, dada la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto, cuando se suscribieron las participaciones subordinadas, se incumplió lo establecido en los artículos 79 de la Ley de Mercado de Valores , y los artículos 4 y 5 del anexo del R.D. 629/1993, de 3 de mayo , con infracción de los deberes de suministrar una información clara, correcta, completa, detallada, concreta y adecuada, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, así como de cuidado de los intereses de los clientes como si fueran propios ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 ).

En consecuencia, existió error vicio porque la voluntad de los contratantes se formó a partir de una creencia inexacta tanto del carácter de los productos adquiridos, como de la intensidad de los riesgos asumidos, falta de conocimiento que vicia el consentimiento( STS 20 de enero de 2014 ,) que debe dar lugar a la nulidad del contrato( artículo 1265 del código civil ) y resulta excusable, tanto por la falta de conocimientos financieros específicos, como porque no tenían motivos para desconfiar de las recomendaciones del personal de la sucursal bancaria de la que eran clientes, y en este caso, hasta desconocían lo que tenían contratado. Además, como establece entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 : 'Si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, en que consiste el error, le es excusable al cliente.', o la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 : 'si el cliente minorista estaba necesitado de esa información, y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente',o la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte, sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios, y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artº 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte, la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte, de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por todo lo anterior, procede estimar la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

En atención al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, dada la íntegra estimación de la demanda'.



CUARTO.- Debemos resolver en un primer orden de consideraciones que la propia naturaleza del artículo 1303 CC que establece: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,.., ' motiva que independientemente de la petición ejercitada por la parte apelante,la declaracion de nulidad contenida en la Sentencia implicaria que en ejecución de sentencia se procediera por la parte actora a devolver el importe de los rendimientos obtenidos a la parte demandada.Nos encontramos ante una consecuencia legal.

Y en un segundo orden de consideraciones y en aplicación del propio precepto debe prosperar la pretension revocatoria postulada por la entidad mercantil demandada en el sentido de que el Fallo de la Sentencia debe completarse en que 'la parte actora deberá devolver el importe de los rendimientos obtenidos.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposicion en costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO..-L a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revision o rescision de la sentencia,en al misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 contiene el siguiente 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Pedro Francisco Y Fidela ,contra 'BANKIA, S.A.', se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, así como consecuentemente, el canje obligatorio de tales obligaciones subordinadas por acciones Bankia, S.A., nulidad del contrato que conlleva la devolución de los perjuicios irrogados como consecuencia del mismo, que se concretan en la devolución a D. Pedro Francisco de 13.512,62 euros, y a Dña. Fidela , de 1.502,52 euros, y la restitución por parte de Pedro Francisco Y Fidela , a la demandada de los títulos. Condena en costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis que a los efectos restitutorios del art. 1303 CC en cuanto que Bankia debe recibir de la parte actora el importe de los cupones o rendimientos abonados al cliente junto con los dividendos provenientes de las acciones recibidas por el canje.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición alegando la indamisibilidad del recurso al haberse interpuesto fuera de plazo según doctrina emanada de la STS 15- junio-2018 cuando interpuesto el 26-9-2018 no acompaño justificante de la constitución del depósito.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de mayo de 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en ésta
PRIMERO.- En primer término procede entrar a conocer de la alegación de la parte demandante.apelante postulando la inadmisibilidad del recurso de apelación por no haber constituido el deposito para recurrir en el plazo para interponer el recurso.

La LO 1/2009, de 3 de noviembre en su Disposición adicional Decimoquinta establece: ' Depósito para recurrir: 1. La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso- administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto.' '7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.' 'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.' Atendiendo al contenido de la Diligencia de Ordenación de fecha 31-octubre- 2018(Folio 239) en cuanto que se hace constar ' tener por formalizado por dicha parte el tramite de interposición del recurso de apelacion,al haberse acreditado igualmente ,...mediante el resguardo de ingreso en la ....,haber efectuado el depósito...' y aun cuando atendiendo al escrito presentado por la parte apelante en fecha de 21- noviembre- 2018(Folio 255) que adjunto justificante de haber consignado el deposito en dicha fecha no es menos cierto que no consta el requerimiento de subsanación por parte del órgano judicial cuando se dicto la Diligencia de Ordenacion referida por lo que se considera que en este caso concreto quedo subsanadó la falta de depósito al momento de interponer el recurso.



SEGUNDO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver sobre si procede incluir en el Fallo de la Sentencia que se proceda por la parte actora ,DON Pedro Francisco Y DOÑA Fidela a reintegrar a la entidad bancaria demandada la cantidad correspondiente el importe de los cupones o rendimientos abonados al cliente junto con los dividendos provenientes de las acciones recibidas por el canje

TERCERO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO.- La actora funda su pretensión en que sus representados acudieron a su oficina, y verbalmente se les informó de que D. Pedro Francisco era titular de 6010 euros en obligaciones subordinadas de la 3ª emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999; de otros 6000 euros en obligaciones subordinadas de la 8ª emisión adquiridas el 4 de septiembre de 2002; y de 1502,52 euros en obligaciones subordinadas de la 3ª emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999. Por su parte, Dña. Fidela , era titular de 1502,52 euros en obligaciones subordinadas de la 3º emisión, adquiridas el 1 de octubre de 1999. Que tenían la creencia de tener su libreta de ahorros de toda la vida, y la convicción de unas imposiciones a plazo fijo. Que abrumados por la situación, y el clima de alarma social, solicitaron que se les entregara copia de las órdenes de compra de tales productos, los contratos de gestión de valores, los tests de idoneidad y de conveniencia, así como de toda la documentación de que se dispusiera por la demandada. Se les contestó verbalmente, que en su día ya se les dio copia de todo.

Según la parte demandante, las obligaciones subordinadas constituyen un instrumento financiero complejo, que no fue explicado a sus representados. No se les entregó información escrita y la facilitada de forma oral por la entidad, fue contraria a la realidad del producto. Se omitieron extremos esenciales en el contrato, relativos al producto adquirido. Hubo por tanto, falta de información.

Que Dña. Fidela tiene reconocida una discapacidad psíquica del 69%, lo que incide más aún si cabe, en la imposibilidad de presentar un consentimiento válido a la contratación de tales productos financieros. Que las oscilaciones del mercado secundario, es decir, cotización en bolsa, es difícilmente admisible para una persona de capacidad económica media. Que cuando compraron las obligaciones subordinadas, no eran conscientes de sus características, y se les indujo a error al ocultarlas. Que sus representados son inversores minoristas con nula formación académica y nula formación financiera, que invirtió en la totalidad o casi totalidad de sus ahorros. Que reúnen la condición de consumidores en cuanto actuaban al margen de cualquier actividad profesional o empresarial, tratándose de unos ahorradores que pretendían lograr la máxima rentabilidad de sus modestos ahorros, con el mínimo riesgo. Que se trataba de un producto considerado por las autoridades bancarias, como de alto riesgo. Que no se cumple en este caso con los objetivos de inversión del cliente, el cliente no puede desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo, y es de tal naturaleza, que el cliente no cuenta con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera.

Que a la demandada le es exigible la diligencia profesional. Que los mismos vicios del consentimiento y/o incumplimientos contractuales que ese alegan respecto de la presunta contratación de las obligaciones subordinadas, son predicables respecto de la recompra y suscripción de las obligaciones de BANKIA. Que no se pactó el test de conveniencia, no consta qué explicación o información previa se dio a los demandantes, pues no consta instrumento entregado con carácter previo, ni informaciones orales por parte de los empelados de la entidad bancaria. Y no se entregaron las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, por lo que se desconoce su contenido y estamos ante un simple pacto de adhesión y de mera complacencia.



SEGUNDO.- Debe tenerse presente para justificar el pronunciamiento de esta resolución, que si bien la rebeldía en nuestro derecho procesal civil no puede equipararse a una admisión de hechos, ni a un allanamiento tácito de la acción en su contra formulada, es lo cierto que esta concreta posición procesal del demandado, impide al tribunal conocer de los posibles hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la acción en su contra formulada, y permite dar validez a los documentos aportados por la parte actora con su demanda al no estar expresamente impugnados, ex artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no fuera impugnada por la parte a la que perjudique . Siendo que la carga de acreditar estos hechos compete a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la ausencia de esta acreditación sólo a ella debe perjudicar, partiendo de la base de que el actor acredite los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, conforme establece el artículo 217.2 de la misma ley procesal civil citada.



TERCERO._ Información. Error vicio del consentimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 establece que 'La sentencia del pleno de esta sala número 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio, cuando la voluntad del contratante, se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato, es equivocada o errónea.' El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no 'imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas, y las exigencias de la buena fe'(...) 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente, no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados, que vicia el consentimiento.

Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , establece que lo que vicia el consentimiento por error, es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de información, pues pudiera darse el caso de que ese cliente ya conociera el contenido de la información. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , indica que puede haber padecido error quien hubiera sido informado -otra cosa es que sea excusable- y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.

Mientras que la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria, que dice haberla efectuado, la falta de prueba sobre que los productos se suscribieron desconociendo su verdadero carácter o riesgos asumidos, perjudica al actor. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 , considera acertadas las afirmaciones, que el contratante que afirme haber sufrido un error, debe probarlo, así como demostrar la esencialidad y excusabilidad del vicio, ya que la normalidad exige partir de que las declaraciones negociales expresan la verdadera voluntad de quienes las emiten.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la directiva MIFID, da una destacada importancia al concreto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado, a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes como tales, para la apreciación del error vicio. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto a que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos. Además de facilitar una información suficiente, existe la obligación de informar a los potenciales clientes al ofertarles el producto, con suficiente antelación respecto de la suscripción del contrato, para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente, sin que se cumpla este requisito cuando sólo se facilita en el momento de la firma del documento contractual ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014 ).

Dado que los actores son ajenos al mundo financiero y que no tenían experiencia inversora, unido a la relación de confianza existente con el personal de la entidad, de la que eran antiguos clientes, se considera que la compra obedece a una recomendación personalizada de la entidad. En segundo lugar, dada la falta de constancia de la entrega de documentación donde se explique adecuadamente el producto, de la concreta información verbal pre-contractual facilitada, se concluye que no se proporcionó la información comprensible y adecuada necesaria a la hora de tomar la decisión de contratar, en especial los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas que asumía, por lo que se incumplió lo establecido en los artículos 79 y 79 bis LMV, y los artículos 60 , 62 , 64 y 72 del R.D.217/2008, de 15 de Febrero , con infracción de los deberes de suministrar una información imparcial, clara, comprensible, no engañosa, concreta, y adecuada, haciendo hincapié en los riesgos de que cada operación conlleva, así como de cuidado de los intereses de los clientes, como si fueran propios ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , y de 8 de julio de 2014 ).

En consecuencia, existió error vicio porque la voluntad del contratante se formó a partir de la creencia inexacta del carácter de los productos adquiridos como de la intensidad de los riesgos asumidos, falta de conocimiento que vicia el consentimiento ( STS de 20 de enero de 2014 ), que debe dar lugar a la nulidad del contrato( artículo 1265 del código civil ), y resulta excusable, tanto por la falta de conocimientos financieros específicos, como porque no tenía motivos para desconfiar de las recomendaciones del personal de la entidad bancaria, de la que era antigua cliente.

Por lo tanto, no habiéndose proporcionado, con antelación y en el momento de la suscripción, la información comprensible y adecuada necesaria, para que la parte demandante pudiera conocer y comprender el alcance y contenido de la operación recomendada de forma personalizada por el Banco, y en especial, los riesgos que asumía, de forma que pudiera tomar la decisión de contratar el producto ofertado con conocimiento de causa, dada la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto, cuando se suscribieron las participaciones subordinadas, se incumplió lo establecido en los artículos 79 de la Ley de Mercado de Valores , y los artículos 4 y 5 del anexo del R.D. 629/1993, de 3 de mayo , con infracción de los deberes de suministrar una información clara, correcta, completa, detallada, concreta y adecuada, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conllevaba, así como de cuidado de los intereses de los clientes como si fueran propios ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 ).

En consecuencia, existió error vicio porque la voluntad de los contratantes se formó a partir de una creencia inexacta tanto del carácter de los productos adquiridos, como de la intensidad de los riesgos asumidos, falta de conocimiento que vicia el consentimiento( STS 20 de enero de 2014 ,) que debe dar lugar a la nulidad del contrato( artículo 1265 del código civil ) y resulta excusable, tanto por la falta de conocimientos financieros específicos, como porque no tenían motivos para desconfiar de las recomendaciones del personal de la sucursal bancaria de la que eran clientes, y en este caso, hasta desconocían lo que tenían contratado. Además, como establece entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 : 'Si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, en que consiste el error, le es excusable al cliente.', o la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 : 'si el cliente minorista estaba necesitado de esa información, y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente',o la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte, sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación, con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios, y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( artº 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte, la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte, de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Por todo lo anterior, procede estimar la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

En atención al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las costas de este procedimiento se imponen a la parte demandada, dada la íntegra estimación de la demanda'.



CUARTO.- Debemos resolver en un primer orden de consideraciones que la propia naturaleza del artículo 1303 CC que establece: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,.., ' motiva que independientemente de la petición ejercitada por la parte apelante,la declaracion de nulidad contenida en la Sentencia implicaria que en ejecución de sentencia se procediera por la parte actora a devolver el importe de los rendimientos obtenidos a la parte demandada.Nos encontramos ante una consecuencia legal.

Y en un segundo orden de consideraciones y en aplicación del propio precepto debe prosperar la pretension revocatoria postulada por la entidad mercantil demandada en el sentido de que el Fallo de la Sentencia debe completarse en que 'la parte actora deberá devolver el importe de los rendimientos obtenidos.



QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposicion en costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO..-L a Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revision o rescision de la sentencia,en al misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos FALLO En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANKIA SA.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 en el sentido de que 'DON Pedro Francisco Y DOÑA Fidela DEBEN DEVOLVER A LA DEMANADA LOS TITULOS Y LOS RENDIMIENTOS DEL PRODUCTO FINANCIERO PERCIBIDOS MAS LOS INTERESES LEGALES'.

3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales. 4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podran interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.