Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 95/2019 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000198/2019
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000095/2019 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000541/2018 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , D. Alfonso ,
representado por la Procuradora Dª PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistido por la Letrada Dª MARÍA DE
LOS ÁNGELES LAGUNA BERNAL; parte apelada , Dña. Zaida , representada por el Procurador D. LUIS
ALBERTO FERNANDEZ FORTUN y asistida por la Letrada Dª MARÍA CRISTINA CHARLEZ ARÁN, ha sido
parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos autos, con fecha 21-12-2018, recayó Sentencia. .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar la pretensión de modificación de medidas formulada por D. Alfonso contra Dª Zaida y en consecuencia mantener en su integridad las medidas acordadas por ambos en la sentencia de divorcio de 21 de noviembre de 2016.- De igual modo deben desestimarse las peticiones contenidas en el suplico de la contestación a la demanda que supongan variación de aquellas.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 27-02-2019 , su admisión. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14-05-2019.



CUARTO.- Que en .a tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Magistrado Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Alfonso , la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ), el recurrente considera; que lo más conveniente para el menor Bernardino es la guarda y custodia compartida semanal, no habiéndose valorado correctamente la prueba practicada en autos en relación al horario del recurrente, su domicilio, voluntad del menor así como las recomendaciones del psicólogo; que no se valora correctamente la situación económica del apelante al percibir menos ingresos en la actualidad, que los percibidos en el momento de dictarse la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo (21-11-2016); igualmente los ingresos de la recurrida han aumentado (de 1200 €/mes a 2250 €/mes); por lo que procede acceder a los solicitado en la demanda sobre modificación de medidas.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

La Sentencia del T.S.J.A. de 14-09-2016 matiza incluso, que para la modificación de la custodia individual pactada vigente la Ley 2/2010 (hoy CDFA), no basta con valorar la conveniencia o no de la custodia compartida, como si nos encontrásemos ante la toma de una primera o inicial decisión, con prevalencia a falta de prueba relevante, de la custodia compartida como preferencia legal, sino que resulta necesario probar que concurren en la causa nuevas circunstancias de carácter relevante, que en beneficio o interés de los hijos aconsejen el cambio de custodia, la S. 1/2017 de 25 de enero de TSJA ratifica dicho criterio.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta la nueva redacción del art. 80 CDFA establecida por Ley 6/2019 de 21 de marzo , en la que la custodia compartida ha dejado de ser preferente debiéndose estar en todo caso al interés de los/las menores.



TERCERO.- La Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 2016, fijaba la custodia individual materna de Bernardino estableciéndose un régimen de estancias a favor del recurrente de fines de semana desde viernes a lunes, una tarde entre semana con pernocta y mitad de vacaciones, tal como correctamente fija la sentencia apelada, dicho régimen de estancias tuvo una clara vocación de futuro y fue establecido de común acuerdo vigente al CDFA por lo que habría que acreditarse que el cambio pretendido, custodia semanal alterna, es más beneficioso para el menor.

El informe pericial psicológico, de 22-11-2018, aún cuando recomienda la custodia compartida semanal, lo hace con muchos matices, condicionada tanto al cambio de horario de trabajo del recurrente, como sobre las alternativas en cuanto a la vivienda en la que reside o piensa residir, la Juzgadora también expresa sus dudas motivada y razonadamente, y discrepa al final de la recomendación final de la perito, los dos condicionantes horario laboral y vivienda si que son determinantes en un procedimiento, en el que partimos de un pacto sobre custodia muy reciente, en el que debe acreditarse que el cambio pretendido beneficia al menor, lo que como ya se ha indicado no se acreditado, teniendo en cuenta además que el acuerdo ya contenía un amplio régimen de estancias a favor del recurrente y se ha desarrollado sin problema alguno, por lo que procede estarse al pacto y desestimar el recurso en su primer motivo.



CUARTO.- Respecto a la pretensión subsidiaria sobre la reducción de la pensión de alimentos, que la Sentencia de divorcio fijaba en 400 €/mes, el recurrente es cierto, que fue despedido el 22-12-2017 , pero se trata de un despido improcedente con pacto de indemnización, el recurrente, constituye un mes después, una sociedad, está dado de alta de autónomo, no consta que asuma gastos de alquiler y abona cuota hipotecaria (441 €/mes), la sociedad tiene una importante actividad, no consta acreditado que haya existido un cambio transcendente o relevante en su situación económica que le impida hacer frente a la pensión pactada.

Sobre los ingresos de la demandada, han podido sufrir un ligero aumento, se afirma que percibió en el divorcio 1200 €/mes y en la actualidad sobre los 2000 €, pero debe descontarse también la cuota hipotecaria, no parece que este aumento pueda justificar la rebaja de una pensión alimenticia más bien limitada como la pactada, por lo que también en este apartado se desestima el recurso, confirmándose la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA de fecha 21-12-2018 en autos de Familia.

Modificación medidas supuesto contencioso nº 541/2018, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Alfonso , para recurrir, al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.