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05/03/2020
Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Juzgados de lo Mercantil - Valladolid, Sección 1, Rec 543/2018 de 15 de Octubre de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Octubre de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Valladolid
Ponente: ESCARDA DE LA JUSTICIA, JAVIER
Nº de sentencia: 198/2019
Núm. Cendoj: 47186470012019100208
Núm. Ecli: ES:JMVA:2019:4104
Núm. Roj: SJM VA 4104:2019
Encabezamiento
C/ NICOLAS SALMERON, 5-1º
Equipo/usuario: E Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000543 /2018
DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRADOR, CONCURSAL
Procurador/a Sr/a. ,
Abogado/a Sr/a. , SARA LOPEZ-FRANCOS ROMAN
DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Anselmo, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALERO 2002, S.L
Procurador/a Sr/a. MARIA REYES GARCIA GUTIERREZ, MARIA REYES GARCIA GUTIERREZ
Abogado/a Sr/a. FRANCISCO SUAREZ PORTO, FRANCISCO MANUEL. SUAREZ PORTO
En Valladolid, a quince de octubre de 2019.
Vistos por el Ilmo. Sr. don Javier Escarda de la Justicia, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos de INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓN 110/2019, dimanante de CONCURSO ABREVIADO VOLUNTARIO 543/2018, promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada, con la representación procesal que consta ut supra y, como afectado por la calificación, frente a don Anselmo, con la misma representación procesal y defensa que la concursada, ha dictado la presente resolución en virtud de los siguientes:
Antecedentes
En el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable y, tras su complemento, refería como responsable afectado por la calificación a don Anselmo.
Fundamentos
Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectaban las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC, debe acreditarse un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que ésta sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC estaban (hasta la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo) íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.
En tal sentido disponía la STS de 21 de mayo de 2012:
'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'
Ahora bien, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ...') que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser la parte demandante quien, pese a gozar de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, había de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.
Así, señala la Sentencia nº77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016:
'El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidad del concurso (por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC, con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantum y presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC, por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC, fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC, y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC, la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de Ilevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'
En el caso que nos ocupa, la resolución por la que se acuerda formar la sección sexta es posterior por tanto a la entrada en vigor de la reforma, por lo que es de aplicación la nueva redacción del art. 165.1 LC anteriormente mencionada. Esto significa que el análisis del retraso del deudor en la solicitud del concurso de acreedores debe efectuarse bajo el prisma de una presunción de culpabilidad y no exclusivamente sobre el elemento del dolo o culpa grave del deudor, correspondiendo a la demandada la carga de acreditar que no ha habido retraso o, de haberlo, el mismo no responde a ninguna de las conductas dolosas o culposas o bien no han contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.
Concurre pues la presunción iuris tantum del art.165 1º LC aunque no en su redacción anterior a la reforma anteriormente reseñada pues, insistimos, ésta es de aplicación al caso dado que la formación de la sección de calificación se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma:
'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'
Debe partirse de lo que establece el art. 5 de la LC: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
Por su parte, el art.2.4 señala: 'Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades .
Considera la administradora concursal, y hacemos nuestros los argumentos contenidos en el informe, que existió ese retraso dada la sucesiva e innecesaria generación de deudas que podrían haberse evitado, citándose las reclamaciones judiciales y deudas tributarias (con la AEAT e incluso con ayuntamientos) y de SS; deudas que ya existían desde 2015, no solicitándose el concurso sino en el último cuatrimestre de 2018.
Correspondía a la demandada desvirtuar la presunción de culpabilidad y sin embargo no despliega ninguna actividad probatoria en tal sentido, limitándose a señalar que presentó el preconcurso ( art.5 bis LC), lo que en modo alguno refuta la tardanza durante años en realizar la solicitud.
Se cumple pues el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia.
El art.164.2 LC señala que:
2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
La concurrencia de este supuesto tampoco ha sido desvirtuada de contrario y queda denotada por la omisión en la contabilidad de las deudas de la sociedad, con quebranto de las más elementales normas y principios contables.
Por todo ello procede declarar culpable el concurso.
'2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1 .º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
2 .º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3 .º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'
De acuerdo a lo dispuesto en el art.172 bis:
'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'
Obviamente y en relación con ello, no procede la condena a pagar a los acreedores concursales (incluidos los de la masa) la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa por cuanto que no se ha concretado ni por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal, debiendo haberse determinado en el informe y/o en el dictamen en qué medida la conducta del administrador, no solicitando la declaración en plazo, agravó la situación de insolvencia; lo que habría sido fácilmente cuantificable.
Señala la STS de 22 de julio de 2015:
'Ha sido la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, que incorpora en el art. 172 bis LC la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, la que, a juicio de esta Sala, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit. Así nos pronunciamos en la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, al considerar que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''.
En esta misma sentencia de pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que este nuevo régimen de responsabilidad debía aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 4/2014...
La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero, en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC, pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:
'Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC, y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC, la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos'.'
No se ha hecho, como decimos, en el informe o en el dictamen y no cabe deferir esta misión al juzgador pues al margen de que carece de amparo legal (pues no es consecuencia indeclinable de la culpabilidad como la inhabilitación o la pérdida de derechos), su omisión deja en absoluta indefensión al afectado, no debiendo perderse de vista que conforme a la jurisprudencia del TS, aquellos operaran como verdaderas demandas y quien se opone a ellas debe contar con los parámetros precisos para poder, a través de la prueba, desvirtuar o rebatir dicho cálculo, por todo lo cual procede acoger la oposición en este punto y no hacer pronunciamiento en tal sentido.
Tratándose de una estimación parcial, no se hace expresa imposición de costas ex art.394 LEC.
Fallo
Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES ALERO 2001 S.L, por concurrir
las causas reseñadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, siendo afectado por la calificación don Anselmo.
Se INHABILITA a la afectada por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.
Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.
No se hace imposición de costas.
Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.
Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.