Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 441/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 441/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03009-41-1-2018-0002015

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000441/2019-

Dimana del Nº 000459/2018

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY

Apelante/s:BANCO SANTANDER SA

Procurador/es: MERCEDES PASCUAL REVERT

Letrado/s: ALVARO ALARCON DAVALOS

Apelado/s:HILATURAS EUROFIL SL

Procurador/es : JOSE BLASCO PLA

Letrado/s: GABRIEL MIRO CARBONELL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo D. José Baldomero Losada Fernández

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En ALICANTE, a diecisiete de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000198/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora Sra. PASCUAL REVERT, MERCEDES y asistida por el Ldo. Sr. ALARCON DAVALOS, ALVARO, frente a la parte apelada HILATURAS EUROFIL SL, representada por el Procurador Sr. BLASCO PLA, JOSE y asistida por el Ldo. Sr. MIRO CARBONELL, GABRIEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY, habiendo sido Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALCOY, en los autos de juicio se dictó en fecha 12-03-2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuetsa por el Procurador SR. BLASCO PLA en nombre y representación de la mercantil HILATURAS EUROFIL SL cotnra BANCO SANTANDER SA y en consecuencia:

- DECLARO LA ANULABILIDAD por la existencia de vicios en el consentimiento, debido a un error al prestar el mismo en relación a los contratos de compra de BONO SUBORDINADO NECESARIAMENTE CANJEABLE EN ACCIONES DE BANCO POPULAR ESPAÑOL SA I/2009 de 08/10/2009 y de 02/10/2009 canjeados por el BONO SUBORDINADO OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLE II/2012 DE BANCO POPULAR ESPAÑOL.

- CONDENO a la demandada BANCO SANTANDER SA a abonar al actor la cantidad de 30.000 euros de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación inicial hasta sentencia, con obligacion por parte del actor de devolver las cantidades o rendimientos percibidos más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales, quedando en poder de la demandada los referidos títulos /acciones en ella depositados. Condenando asimismo a BANCO SANTANDER SA a abonar las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada BANCO SANTANDER SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000441/2019 señalándose para votación y fallo el día 16-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo la demanda formulada por Hiladuras Eurofil SL contra Banco Popular Español SA (hoy Grupo Santander), ha declarado la nulidad por vicio del consentimiento en la suscripción de la orden de compra de fecha 8 de octubre de 2009 del producto financiero BO. POPULAR CAPITAL CONV. V. 2013, (posteriormente canjeados por otra emisión en 2012) y ha condenado a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 30.000 euros que habían invertido, con los intereses legales, menos los importes recibidos como rentas de los bonos. Esta resolución es recurrida por la demandada suplicando que se dicte sentencia acorde con sus pretensiones iniciales.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se centra en la falta de legitimación activa de la demandante manteniendo que al haber firmado las partes un acuerdo de renuncia a cualquier reclamación ante el banco derivada de la suscripción de los bonos no puede en un momento posterior ejercitar las acciones que aquí interpone.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto similar en la sentencia de 16 de enero de 2019 que dice: 'Pasando a analizar el acuerdo suscrito el 18 de junio de 2015, hay que reseñar brevemente que en él los actores expresaron su voluntad de convertir los bonos en acciones de Banco Popular SA de nueva creación a su vencimiento el 26 de noviembre de 2015 y manifestaron que aceptaban el ofrecimiento del banco de constituir una imposición a plazo fijo mediante la cual se consideraban resarcidos de todos los perjuicios que hubieran podido sufrir, y en efecto en el mismo acto suscribieron una imposición por importe nominal de 45.000 euros, con vencimiento el 18 de junio de 2020 y TAE del 4 por ciento. Ambas partes han resaltado la poca coherencia del Juzgado puesto que ha considerado nula la renuncia y válida la imposición pese a la evidente vinculación de ambos negocios. Teniendo en cuenta que lo que en el documento se llamó 'resarcimiento' exigía la aportación de nuevos fondos por parte de los perjudicados, sólo alcanzaba a una parte de las pérdidas, quedó diferido a cinco años y se instrumentó mediante la percepción de un interés por la imposición superior al del mercado para ese tipo de operaciones, la Sala considera al igual que ha hecho el Juzgado que los demandantes convinieron en esos pactos absolutamente forzados por las circunstancias y que por tanto no concurren los elementos precisos para que la renuncia sea eficaz o tenga efecto convalidante, tal como ha declarado la Sala en supuestos análogos entre otras en la reciente sentencia de 19 de diciembre de 2018 que cita las del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016. Pero la consecuencia de estas apreciaciones ha de ser la nulidad de toda la convención, incluyendo la imposición a plazo fijo que claramente operaba como contrapartida de la renuncia'. Por tanto, al tratarse de un supuesto idéntico al contemplado en la anterior resolución procede entender que la renuncia efectuada por la actora el 17 de julio de 2015 es nula y debe tenerse por no efectuada y en consecuencia procede entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas en el recurso.

TERCERO.-Para rechazar la excepción de caducidad el Juzgado ha aplicado correctamente el art. 1301 del Código civil según ha sido interpretado por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015. En efecto, tal como la Sala tiene declarado a propósito de estos mismos productos financieros en sentencias de 24 de mayo de 2017 y 24 de mayo de 2018 resulta evidente, como ha puesto de manifiesto la Juez a quo, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que se ha desarrollado en diversas etapas a partir de la suscripción inicial en 2009, a través de un canje posterior en el año 2012 y más tarde mediante la conversión en acciones en noviembre de 2015; de manera que todas estas operaciones resultan claramente vinculadas entre sí y sólo en el momento de su conclusión han adquirido los actores el cabal conocimiento requerido por la jurisprudencia para considerar consumado el contrato y comenzar el cómputo del plazo de caducidad. Estos razonamientos excluyen tanto la caducidad como la pretendida convalidación del contrato de 2009 por el canje efectuado en 2012, que en función de todo lo actuado ha de entenderse realizado sin que los clientes tuvieran mayor o mejor información que aquella de la que dispusieron en el momento inicial, siendo por el contrario verosímil la explicación de que se trataba de una medida adoptada por el banco para tranquilizarlos y evitar que se dieran cuenta de la situación de perdida a la que se veían expuestos.

CUARTO.-También acierta la sentencia al examinar el fondo del asunto y concluir:

A.- Que los actores respondían claramente al perfil de clientes minoristas no expertos, con un perfil inversor poco arriesgado y sin antecedentes relevantes en la contratación de productos semejantes. Si bien es cierto que la actora es una mercantil, nada se ha probado que impida apreciar el carácter de minorista con reducida experiencia financiera en el sector, pues como recoge la sentencia y resulta probado de la prueba desplegada en la vista y en concreto el interrogatorio del legal representante de la mercantil demandante, tu experiencia en el sector de la inversión no va más allá de algunas inversiones en acciones o en plazos fijos y tampoco el objetivo social de la mercantil, el textil, permite llegar a la conclusión de que sean inversores de riesgo cómo se deduce del test de conveniencia realizado y unido al folio 88 de las actuaciones sin que la calificación que realiza el banco unilateralmente de cliente con experiencia en productos financieros complejos, según recoge en una certificación emitida por ellos mismos (folio 87), se haya visto aseverada por prueba alguna al respecto de tener un perfil distinto al meramente minorista.

B.- Que aun siendo cierto que el apartado 7 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores permite que en tales circunstancias los clientes contraten el producto con base en sus propias estimaciones también lo es que expresamente obliga a advertirles de los riesgos asumidos, y este deber no consiste en darles a suscribir un simple formulario sino que sin duda acentúa la obligación de proporcionar una información adecuada al nivel de conocimientos de los interesados, deber que en absoluto puede considerarse cumplido mediante la entrega del extenso y complejo folleto obrante en autos (folios 83 ss.), sin que se haya probado la existencia de información adicional alguna.

C.- Que el mismo folleto donde en último término descansan todas las alegaciones de la recurrente revela que el producto ofertado reunía las características de un producto financiero complejo, puesto que si bien en un primer momento ofrecía un interés elevado sin pérdida de capital luego se desarrollaba en un segundo periodo a través del canje de acciones cuyo resultado final era incierto y con posibilidad de originar importantes pérdidas; de manera que debió ofrecer a los clientes una información clara y detallada sobre todas estas circunstancias, pero sobre todo adecuada a su perfil, resultando por el contrario evidente que en este caso los demandantes no podían valorar el posible resultado desfavorable de la inversión con la documentación que se les aportó al carecer de la experiencia y formación adecuadas en la contratación de ese tipo de productos.

D.- Que por todo ello la prestación del consentimiento quedó viciada de manera sustancial y con carácter inexcusable, con la consecuencia anulatoria prevista en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, al no haber cumplido la entidad demandada las obligaciones que le imponía la normativa contenida en la Ley del Mercado de Valores, exigible además con mayor rigor en la prestación de un servicio de inversión en virtud del cual debió proporcionar a los clientes una información clara, imparcial y no engañosa, e incluir en ella las orientaciones y advertencias que estimaran necesarias para advertirles de los riesgos asociados al producto.

QUINTO.-Por ultimo y de manera subsidiaria se cuestiona la errónea fijación de los efectos restitutoria aparejada a la declaracion de nulidad ya que la sentencia no se pronuncia con las devoluciones que tendría que realizar la parte demandante no solo del valor de las acciones en el momento de finalización del contrato sino también por los rendimientos obtenidos derivados de la suscripción de la imposición a plazo fijo el acuerdo de renuncia a las acciones. Está pretensión debe de ser estimada como ya lo ha realizado en otras ocasiones esta misma Sala y entendiendo que al ser nula la adquisición tanto de los bonos como de la renuncia que se efectuó el demandante deberá restituir íntegramente en todos los productos obtenidos después de la realización de estos hechos como consecuencia inherente a la nulidad decretada.

Por efecto de la nulidad de los negocios examinados las partes han de restituirse recíprocamente las prestaciones efectuadas, en los términos siguientes:

A.- La entidad bancaria debe abonar a los demandantes las cantidades invertidas con sus intereses legales, es decir 30.000 euros con intereses legales desde la fecha de la contratación inicial el 23 de octubre de 2009 y 405.000 euros con intereses legales desde el 17 de junio de 2015.

B.- Los demandantes deben abonar a la entidad bancaria las cantidades percibidas como rendimientos de los bonos y los intereses percibidos por la imposición a plazo fijo, en ambos casos con intereses legales desde la fecha de cobro. Además deben transferirle los bonos o las acciones en que se hubieren convertido (con el status económico-jurídico que en la actualidad les pueda corresponder), y, en su defecto, en caso de haberlas enajenado, deben abonarle el precio obtenido por la enajenación con intereses legales desde su fecha.

SEXTO.-Comparando los pronunciamientos anteriores con los de la súplica de la demanda se advierte que la estimación de esta debe considerarse parcial, por lo que no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ( art. 394-2 LEC).

SÉPTIMO.-Las costas de la apelación estimada en parte no se imponen a la parte apelante ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA (antiguo Banco Popular Español SA), representado por la Procuradora Sra. Pascual Revert, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, con fecha 12 de marzo de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar también la nulidad del acuerdo suscrito por las partes el 17 de junio de 2015 y acordar que la restitución de prestaciones entre ellas se lleve a efecto en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, que se da por reproducido, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ni sobre las causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.