Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 463/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 463/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1428/2017
Parte recurrente/Solicitante: Teodora , Carlos Jesús
Procurador/a: Eva Ariza Soler, Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: EVA BORONDO IBARZ, Rafael Alamo Carrillo
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 198/2020
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz D Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 4 de mayo de 2020
Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de abril de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1428/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret en nombre y representación de Teodora , y la Procuradora Eva Ariza Soler, en nombre y representación de Carlos Jesús contra la Sentencia de 04/04/2018.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Teodora representado por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret frente a Don Carlos Jesús , representado por la Procuradora D. Eva Ariza Soler y estimando en parte la contestación a la demanda presentada por este contra aquella, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de las partes por DIVORCIO, contraído el día 11 de julio de 2005 en DIRECCION001 , con todos los pronunciamientos inherentes a esta disolución, y acuerdo las siguientes medidas respecto del divorcio acordado: 1.- Quedan revocados cuantos poderes se hubieran podido otorgar los cónyuges.

2.- Se establece la patria potestad y guarda y custodia compartida por ambos progenitores en sus respectivos domicilios por semanas alternas de lunes a lunes.

El progenitor al que le corresponda tener a los menores en su compañía deberá recogerlos el lunes por la tarde a la salida del centro y reintegrarlos en el colegio a las 9.00 horas del lunes siguiente, de donde los recogerá el otro progenitor al finalizar la jornada escolar, por la tarde.

Si el lunes no fuera lectivo, la entrada y recogida de los menores se hará el martes.

Durante la semana que no les corresponda la guarda, el progenitor no custodio, a falta de acuerdo entre los padres, podrá tener a los menores el miércoles, recogiéndolos en el centro escolar por la tarde y devolviéndolos a las 20:00 horas en el domicilio del progenitor con el que estén esa semana.

Los progenitores deberán facilitar la comunicación de los menores con el progenitor no custodio, durante la semana que no les corresponda la guarda, respetando siempre las actividades de los menores, tiempos de estudio y descanso y nunca a partir de las 22.00 horas.

3.- En cuanto a los períodos vacacionales: Las vacaciones se distribuirán en dos periodos iguales, alternos y sucesivos, que comenzarán el último día lectivo a la salida del centro escolar y terminarán a las 20 horas del día anterior al inicio de la actividad .escolar.

- Navidad se dividirá en dos periodos el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20.00 horas, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares.

- Semana Santa se dividirá en dos periodos el primero desde el ultimo día lectivo a la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde las 20:00 horas del miércoles Santo hasta el lunes de Pascua a las 20.00 horas, corresponderá el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares - Verano se dividirá por quincenas alternas entre julio y agosto, el primer periodo se iniciará el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el a 5 de julio a las 20:00 horas, el segundo desde esa fecha hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el tercero desde esa fecha hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y el cuarto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas.

Corresponderán a la madre los primeros periodos, y al padre los segundos, en los años pares y al revés en los años impares.

Los reintegros de los menores se efectuarán en el domicilio del progenitor con quien no hayan pasado el período vacacional correspondiente.

- Para los periodos no lectivos de junio y septiembre se mantiene el régimen de fines de guardas semanales y el intercambio del lunes de progenitor custodio se realizará a las 17:00 horas en del domicilio del progenitor con quien deban pasar la siguiente semana.

4.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los menores mientras los tenga en su compañía, y deberá ingresar en una cuenta conjunta, a falta de acuerdo, la cantidad de 60 euros mensuales para hacer frente a los demás gastos, ordinarios escolares y de otro tipo (vestido etc.) de los menores Respecto de los gastos extraordinarios, ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios siguientes: escolares no ordinarios (entre otros: clases de refuerzo, repaso, colonias, actividades extraescolares y viajes para el aprendizaje de idioma extranjero), siempre que haya consentimiento previo y, sin necesidad de éste, los gastos médicos y farmacéuticos, que sean necesarios y que no sean objeto de cobertura por la seguridad social, incluyendo los de cobertura parcial en lo que no alcance dicha cobertura.

5.- Se acuerda la prórroga del uso del domicilio familiar, vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001 , a la Sra. Teodora por el plazo de 3 años a partir de la fecha de esta sentencia, en que se extinguirá dicho derecho.

La Sra. Teodora , por el derecho de uso, asumirá todos los costes de mantenimiento y ordinarios, incluido el IBI y tasas, siendo el abono de los gastos dominicales (hipoteca y seguros) a cargo entre las partes conforme al título de adquisición, y ello, de conformidad con lo legalmente prevenido en el artículo 233-23 del CCC.

6.- Cada progenitor podrá viajar con Diego y Eugenia , durante el tiempo en el que los tenga bajo su guarda, comunicándoselo previamente al otro progenitor.

7.- La documentación relativa a los menores, concretamente DNI, pasaportes y tarjetas sanitarias o de la mutua, siempre que no puedan obtenerse duplicados de las mismas, deberán acompañar a los hijos.

Atendida la naturaleza del procedimiento no procede hacer especial pronunciamiento en costas'.

El contenido del fallo del Auto de Aclaración de fecha 25/04/2018, la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Esimo la petición formulada por la Procuradora Eva Ariza Soler de la la parte demandada de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 4 de abril de 2018 únicamente en lo referente a las vacaciones de verano, en el sentido de que el fallo de la sentecia y su fundamento de derecho segundo quedan definitivamente redactados de la siguiente forma: Verano se dividirá por quincenas entre julio y agosto, el primer periodo se iniciará el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el a 15 de julio a las 20:00 horas, el segundo desde esafecha hasta el 31 de julio a las 20:00 horas, el tercero desde esa fecha hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas y el cuarto hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr.Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 4 de abril de 2.018 recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 1428/17, del Juzgado Transversal nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Teodora contra Don Carlos Jesús , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 11 de julio de 2.005 con todos los efectos legales, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad exclusiva de exposición, resumimos de la siguiente forma: 1º) Establece una custodia compartida de los hijos comunes, Diego (nacido el NUM001 de 2.010) y Eugenia (nacida el NUM002 de 2.015), siendo conjunta la potestad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores.

La custodia compartida de los menores se desarrollará por semanas alternas (de lunes a lunes a la salida del colegio), con una día intersemanal (los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas) que disfrutará de la compañía de los menores el progenitor que no tenga la guarda esa semana.

Las vacaciones escolares de los menores, las disfrutará cada progenitor por mitad en la forma que se determina en el Fallo de la referida resolución.

2º) Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos comunes durante los periodos de tiempo que se encuentren en su compañía, y además, con la finalidad de hacer frente a los gastos de formación, vestido, calzado etc. de los menores, cada progenitor ingresará, a falta de acuerdo, la cantidad de 60,00 Euros mensuales.

3º) Acuerda la prórroga del uso del domicilio familiar, vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , de DIRECCION001 , a la Sra. Teodora por el plazo de Tres años a partir de la fecha de esa resolución, en que se extinguirá dicho derecho.

La Sra. Teodora , por el derecho de uso, asumirá todos los costes de mantenimiento y ordinarios, incluido el IBI y tasas, siendo el abono de los gastos dominicales (hipoteca y seguros) a cargo entre las partes conforme al título de adquisición, y ello, de conformidad con lo legalmente prevenido en el artículo 233-23 del C.C.cat.

4º) Cada progenitor podrá viajar con Diego y Eugenia , durante el tiempo en el que los tenga bajo su guarda, comunicándoselo previamente al otro progenitor.

5º) La documentación relativa a los menores, concretamente DNI, pasaportes y tarjetas sanitarias o de la Mutua, siempre que no puedan obtenerse duplicados de las mismas, deberán acompañar a los hijos.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Carlos Jesús , interpone recurso de apelación mediante el que alega la incongruencia de la sentencia recurrida en el pronunciamiento que prorroga el uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Teodora por un periodo de tres años a partir de la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, solicitando en definitiva la revocación de este pronunciamiento y que se declare que no ha lugar a la prórroga del uso de la vivienda familiar, quedando extinguida la atribución de uso de la referida vivienda.

Por su parte, la demandante Sra. Teodora , interpone de igual forma recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna el pronunciamiento que establece la custodia compartida de los hijos comunes e interesa que se atribuya a la madre la Guarda de los menores, estableciendo un régimen de relaciones personales entre los menores y su progenitor no custodio de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas y dos tardes intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y vacaciones escolares por mitad, y solicita finalmente una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes de 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de ellos, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad.

Cada una de las partes litigantes, se opone al recurso de apelación interpuesto por el otro. Finalmente, el Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes, Diego (nacido el NUM001 de 2.010) y Eugenia (nacida el NUM002 de 2.015).

Efectivamente, procede en primer lugar resolver sobre el recurso de apelación que se interpone por la demandante puesto que de estimarse haría innecesario entrar a conocer sobre el que se interpone por el demandado, ya que de atribuirse a la Sra. Teodora la Guarda de los hijos comunes, podría afectar a las cuestiones que se introducen en el recurso interpuesto por el demandado.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, establece una custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes Diego que en la actualidad cuenta 9 años de edad y Eugenia que cuenta 5 años, la que se desarrollará por semanas alternas y dos días intersemanales sin pernocta, pasando los menores la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, con cada uno de sus progenitores.

Por su parte, la madre recurrente interesa que se le atribuya la Guarda de los menores con el establecimiento de un régimen de relaciones entre los menores y su progenitor no custodio amplio, de fines de semana alternos y dos días intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

En Sentencias nº 39/2015, de 25 de mayo , nº 21/2016, de 7 de abril y nº 73/2016, de 28 de septiembre , entre otras, la Sala Civil del TSJC ha venido precisando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

Asimismo, ha venido poniendo en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esa Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE ) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio , sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, ha resaltado (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancia fácticas que concurran en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

No resulta controvertido que la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores es buena e incluso con la familia extensa paterna, siendo igualmente correctas la actitud y aptitud de ambos progenitores, para garantizar la estabilidad de los hijos comunes, constando acreditado que los domicilios de ambos progenitores se encuentran cercanos y próximos del colegio al que asisten los hijos menores de edad, poniendo su acento la actora recurrente en el hecho diferenciador de que ha sido la madre la que en mayor medida se ha dedicado al cuidado y atención de los hijos tanto durante el tiempo de convivencia como posteriormente.

Sin embargo, es lo cierto que consta acreditado que la propia demandante interesa que se le atribuya la Guarda exclusiva de los hijos comunes pero que se fije un régimen de relaciones con su progenitor no custodio realmente amplio, con una reparto casi igualitario de los tiempos (fines de semana alternos, dos tardes intersemanales y mitad de las vacaciones escolares de los menores). Por otro lado, la custodia compartida de los hijos comunes de los litigantes viene desarrollándose desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia (4 de abril de 2.018), prácticamente dos años, sin que se hayan puesto de manifiesto incidencias de gravedad en su desarrollo.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar la impugnación de este pronunciamiento, sin que en consecuencia proceda entrar en el estudio de las medidas que se interesan como consecuencia del cambio de la Guarda, tales como el régimen de relaciones personales entre los hijos menores de edad y su progenitor no custodio y pensión de alimentos.



TERCERO.- Sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Carlos Jesús : Incongruencia de la sentencia recurrida al acordar la prórroga de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa en base a una propuesta del demandado.

Efectivamente, el apartado tercero del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida dispone literalmente lo siguiente: 'Dado el sistema de guarda y custodia compartida, y la situación económica de ambos no puede considerarse a ninguno de los progenitores más necesitado de protección por lo que procede, recogiendo la propuesta del demandado, prorrogar la tenencia del uso de la vivienda familiar a la Sra. Teodora por un plazo de tres años suficiente para que pueda hacer frente y dar los pasos necesarios para arreglar la situación de la forma más conveniente para ambos'.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

En el presente caso asiste la razón a la representación del Sr. Carlos Jesús , ya que del examen de la demanda inicial de las presentes actuaciones en relación con el visionado de la Vista celebrada en la primera instancia, se desprende con toda claridad, que la demandante solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar n razón de la Guarda de los hijos comunes menores de edad que también se pretende por la demandante, y que la ampliación que solicita la parte demandada en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, consistió en que en el supuesto de que se acordara la Guarda de los menores a favor de la madre, que la atribución de uso de la vivienda familiar se realizara por un plazo máximo de tres años, sin que sea ajustado a la realidad que el demandado realizara la propuesta de que de que se prorrogara la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Teodora por un plazo de tres años que se consideraba suficiente para que pudiera hacer frente y dar los pasos necesarios para arreglar la situación de la forma más conveniente para ambos.

Partiendo de lo expuesto, y por lo que respecta al pronunciamiento que corresponde sobre la atribución de uso de la vivienda familiar, ha de tenerse en consideración en primer lugar que se establece en la sentencia recurrida y se confirma en la presente resolución, una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad. Por otro lado, la propia sentencia recurrida precisa que 'no puede considerarse a ninguno de los progenitores más necesitado de protección', lo que además se desprende de las pruebas practicadas en la primera instancia de las que deriva que efectivamente los progenitores litigantes cuentan con trabajo, por el que el Sr. Carlos Jesús percibe un salario que oscila sobre los 1.400,00 Euros netos mensuales, mientras que la Sra. Teodora ingresa mensualmente por su trabajo una cantidad de unos 1.200,00 Euros de forma aproximada, debiendo valorarse que ha venido disponiendo de la vivienda familiar desde el cese de la convivencia entre los ahora litigantes.

Debemos tener en consideración que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Pues bien, en el presente caso, los ahora litigantes cuentan con independencia económica ya que ambos trabaja por cuenta ajena, siendo que las retribuciones que perciben son ciertamente similares, algo superior la que percibe el padre demandado, pero que en ningún momento puede justificar una declaración de mayor necesidad a los efectos de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de ellos, y más teniendo en cuenta como ya ha quedado expuesto que 'después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible', por lo que procede estimar el recurso de apelación que se interpone por el demandado recurrente en el sentido de que no ha lugar a atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar (que le fue atribuido en sede de medidas provisionales) sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , pudiendo las partes disponer de la referida vivienda en la forma que estimen de mutuo acuerdo, o en su caso solicitar la división de los bienes comunes y dar lugar a la liquidación de la comunidad de bienes constituida sobre la referida vivienda.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto por el demandado, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por dicho recurso de apelación.

Desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Teodora , procede imponer a esta parte el pago de las costas originadas en la alzada por este recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Jesús , contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 1428/17 del Juzgado Transversal nº 2 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Teodora , y debemos revocar y REVOCAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución, únicamente en el sentido de que no procede atribuir a la esposa el uso de la vivienda familiar (que le fue atribuido en sede de medidas provisionales) sita en DIRECCION001 , CALLE000 nº NUM000 , pudiendo las partes disponer de la referida vivienda en la forma que estimen de mutuo acuerdo, o en su caso solicitar la división de los bienes comunes y dar lugar a la liquidación de la comunidad de bienes constituida sobre la referida vivienda, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por este recurso, debiendo confirmar los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Teodora , contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2.018, imponiendo a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada por este recurso de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).