Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 560/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00198/2020

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAM

N.I.G.24089 42 1 2018 0008067

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2019

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de LEON

Procedimiento de origen:OR1 ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000585 /2018

Recurrente: ALTAIA CAPITAL SARL

Procurador: JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ

Abogado: TOMAS GONZALEZ GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ORANGE ESPAÑA SAU , Frida

Procurador: , , JAVIER MUÑIZ BERNUY

Abogado: , PAULA HERNANDEZ PEREZ , ALBERTO JOSE ZURRON RODRIGUEZ

SENTE NCIA nº198/20

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. ALBERTO FRANCISCO ÁLVAREZ RODRÍGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

D. FERNANDO MORANO SECO.- Magistrado

En LEON, a 25 de Junio de 2020

VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de Procedimiento de Juicio Ordinario sobre derecho al honor e intimidad nº 585/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 560/2019, en los que aparece como apelanteALTAIA CAPITAL S.A.R.L.,representada por la procuradora Sra. García Guaras y asistida del letrado Sr. Brell Romero, y como apelada DÑA. Fridarepresentada por el Procurador Sr. Muñiz Bernuy y asistida del Letrado Sr. Zurrón Rodríguez, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FERNANDO MORANO SECO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, se dictó Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019, en la que se acordó la estimación de la demanda presentada por el Procurador Sr. Muñiz Bernuy en nombre y representación de Frida contra Orange y Altaia Capital SARL, y se condenó a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 11.000 euros, 8.000 euros atribuibles a Orange y 3.000 euros atribuibles a Altaia, con los intereses procesales y la imposición de costas. Se condena a Altaia a excluir los datos de la actora de ASNEF concernientes a esta deuda.

SEGUNDO.-La referida Sentencia ha sido apelada por la representación procesal de ALTAIA CAPITAL S.A.R.L., habiéndose presentado por la parte demandante escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Eleva das estas actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 2 de Junio de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes procesales, conviene indicar que la demandante DÑA. Frida, interpuso una demanda sobre protección del derecho al honor frente a ORANGE ESPAÑA SAU y frente a ALTAIA CAPITAL SARL, en la que solicitaba que se declarase que la inclusión de la actora en el fichero Asnef (por ambas) y en su caso Badexcug (por Jazztel/Orange en tal caso) ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular. Asimismo, solicita que se condene a abonar a la actora el importe de 11.000 € por daños morales, a razón de 8.000 € para Orange y 3.000 € para Altaia Capital, y que se condene igualmente a Altaia Capital, a excluir los datos de la actora en Asnef.

Para justificar su pretensión, la demandante alega que en el mes de Noviembre de 2014 realizó una portabilidad de su línea fija desde Telefónica a Jazztel con el número ........., siendo la fecha de alta el 22/11/2014. Indica que, pasados unos días, se percató de que la línea se cortaba durante minutos e incluso horas, momento en el cual contactó con el servicio de Atención al cliente de Jazztel y allí le informan de que su línea se dará de baja el día 31/12/2014, ofreciéndole como explicación que se trata de una decisión de Telefónica porque ese número era de su propiedad, siendo esta la que tiene que corregir los defectos de la línea. Posteriormente, Jazztel llamó a la demandante reconociendo su culpa, procediendo a darle de alta de nuevo con un número nuevo, si bien cobrándole la permanencia de la línea anterior, aunque después le fueron devolviendo el importe en las facturas.

Posteriormente, en fecha de 20 de Enero de 2015 le dieron de alta en la nueva línea, si bien siguió dando problemas, por lo que procedió a quejarse, siendo dado de baja definitivamente, y volviendo a reconocer su error la compañía Jazztel. Finalmente, el día 1 de Abril la línea dejó de funcionar y la actora dio de alta una tercera línea fija, esta vez en Telefónica, recibiendo posteriormente un cargo bancario improcedente de la compañía demandada, por cuanto la baja fue motivada por la imposibilidad de usar la línea adecuadamente.

Posteriormente, la entidad Jazztel, ahora perteneciente a Orange, incluyó los datos de la demandante en el fichero ASNEF, de Equifax, por un importe injustificado de 696,06 euros, sin que se procediera a cancelar el mismo a pesar de las reclamaciones efectuadas por la actora, manteniéndola en ese fichero durante un año y nueve meses, ya con la mención de Orange. Asimismo, y posteriormente, una vez que la entidad Altaia Capital había adquirido de Orange el crédito discutido procedió a darle de alta en el indicado fichero, siendo consultado el mismo por cinco entidades, siendo dado de baja en el fichero en fecha de 16 de Agosto de 2017, una vez solicitada la baja en la misma.

Por lo tanto, constando la inexistencia de una deuda líquida, vencida y exigible a reclamar por la entidad demandada, no existiendo requerimiento previo de pago, ni mención alguna en el contrato concertado con Orange de la posibilidad de ser incluido en los ficheros de insolvencia para el caso de futuros adeudos, y existiendo una disconformidad entre las partes sobre la deuda reclamada, es por lo que solicita la actora que se condene a ambos demandados al abono de la cantidad total de 11.000 euros, la declaración de que la inclusión de la actora en el fichero Asnef (por ambas) y en su caso Badexcug (por Jazztel/Orange en tal caso) ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular y condenar a Altaia Capital, a excluir los datos de la actora en Asnef.

Poste riormente, en la Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019, se estima íntegramente la demanda, presentándose recurso de apelación frente a la misma, únicamente por parte de Altaia Capital SARL, quien alega que la deuda reclamada es cierta, líquida y exigible, argumentando que la demandante no contrató únicamente un servicio de telefonía, sino también la financiación de un teléfono móvil, reconociendo que se había quedado con el mismo. Asimismo, considera que la demandante conocía las facturas por esta adquisición, y por lo tanto que tenía concertada una permanencia, añadiendo que recibió un requerimiento, en el que consta la cesión del crédito de la compañía Orange a Altaia, y que debía de abonar el mismo a la entidad Altaia.

SEGUNDO.-Pues bien, valorando las pruebas practicadas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en sus propios términos.

Para llegar a esta conclusión, debe tenerse en cuenta que el régimen jurídico atinente a la indemnización procedente en caso de acreditada vulneración del derecho al honor y a la propia imagen se contiene en el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que expresa que 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.

Así, por ejemplo las STS 1-3-2016 nº 796/16 Jurisprudencia citaday STS 22-12-2015 Jurisprudencia citada,establecen lo siguiente: 'Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julioJurisprudencia citada, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-07-2004 (rec. 4527/1999), 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-04-2012 (rec. 59/2010) , 13/2013, de 29 de enero STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2013 (rec. 2021/2010), 176/2013, de 6 de marzo STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-03-2013 (rec. 868/2011) , 12/2014, de 22 de enero STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22- 01-2014 (rec. 2585/2011) , 28/2014, de 29 de enero STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-01-2014 (rec. 2509/2011) , 267/2014, de 21 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2959/2012) , 307/2014, de 4 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-06-2014 (rec. 846/2012) , 312/2014, de 5 de junio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-06-2014 (rec. 3303/2012), 671/2014, de 19 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2452/2013) , 672/2014, de 19 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2014 (rec. 2208/2013), 692/2014, de 3 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-12-2014 (rec. 791/2013) , 696/2014, de 4 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-12-2014 (rec. 810/2013) , 65/2015, de 12 de mayo STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2015 (rec. 2859/2013) , 81/2015, de 18 de febrero STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02-2015 (rec. 247/2014) , 452/2015 STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2015 (rec. 614/2014) y 453/2015, ambas de 16 de julio STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2015 (rec. 242/2014) , y 740/2015, de 22 de diciembre STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-12-2015 (rec. 2318/2014).

En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse principio de calidad de los datos. Los datos deben ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4, desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

2.- La calidad de los datos en los registros de morosos.

Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés'.

El art. 29.4 LOPDLegislación citada establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPDLegislación citada, exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero.

Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Sobre esta cuestión, debe tenerse en cuenta la STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22- 12-2015 (rec. 2318/2014), entre otras, que realiza algunas consideraciones al respecto, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

Asimismo, el artículo 29.4 de la LOPD de 1999Legislación citadaLOPD, de aplicación al supuesto de autos, expresa que 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados', lo que implica la ilegitimidad de la intromisión en caso de inclusión sin al menos un impago consumado, que no concurriría si la deuda no ha vencido o no es líquida o exigible. Por ello, el artículo 38.1 a) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, exige la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, requisitos cuya concurrencia no considera acreditada la sentencia apelada, que añade que no consta aportada una liquidación concreta de la deuda ni justificado documentalmente el cálculo de la misma.

Pues bien, no se puede concluir que la deuda reclamada en el presente caso sea cierta, debida y exacta, lo que debe conducir a la desestimación del recurso, ya que este es uno de los requisitos exigibles en los artículos 38 y 39 del Reglamento de 2007 de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Así, la parte apelante, Altaia Capital, aportó como documento una factura de fecha 16 de Abril de 2015, en la que se imputa una cantidad de 84,29 euros por penalización por incumplimiento de permanencia en ADSL, y 79,23 euros por gastos de activación por baja anticipada del servicio. Además, existe una factura aportada de fecha 16 de Junio de 2015, que refleja una cantidad de 306,51 euros en concepto de penalización por baja anticipada en equipo móvil. Pues bien, ninguna de las anteriores partidas y cargos aparecen reflejadas en contrato alguno que se haya aportado a las actuaciones, ascendiendo la suma total de las mismas a 504,37 euros, cuando lo anotado en el fichero es de 696,06 euros, según el oficio remitido al Juzgado por Equifax. Por lo tanto, no puede concluirse que la deuda sea cierta, debida y exacta, existiendo controversia sobre la existencia de una parte importante de la misma, ya que, como manifiesta el demandante, se le dio de baja y penalizó por la compañía Orange, a pesar de que se le suministró por esta un servicio totalmente inadecuado y defectuoso.

Asimi smo, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, tampoco puede concluirse que exista un requerimiento de pago por las entidades demandadas antes de la inclusión de la actora en el registro de Equifax. Así, el documento consistente en la cesión de crédito de Jazztel a Altaia Capital, no consta reconocido como recibido por la demandante, quien manifiesta en una comunicación remitida a la demandada, no haber recibido requerimiento de pago previo por el concreto importe que posteriormente fue incluido en el fichero, no constando probado, además, que la carta de cesión de crédito realmente fuera recibida en forma por la demandante. Así, la certificación de Serviform no acredita el envío de carta alguna, viéndose que la carta lleva una referencia que no figura entre las referencias inicial y final de la remesa masiva enviada, no constando tampoco acreditado el envío de esa misiva a través del albarán de entrega o la certificación de equifax. Asimismo, Equifax incluyó los datos de la demandante en dos ocasiones, correspondiendo la indicada carta a la primera inclusión, pero sin que se haya aportado nuevo requerimiento de pago tras la cancelación del dato por Altaia en fecha de 16-8-2017 y la nueva anotación el 30-8-2017.

Asimi smo, debe tenerse en cuenta que tampoco se aporta contrato alguno en el que se advirtiera de la inclusión de los datos de la apelada en ficheros de insolvencia, conforme exige el artículo 39 del referido reglamento, sin que se le hubiera informado previamente de esa inclusión.

Por último, en cuanto a la indemnización a satisfacer, debe considerarse adecuada la cantidad de 3.000 euros, teniendo en cuenta que según el oficio remitido por Equifax, la demandada dio de alta en dos ocasiones a la demandante desde el 12 de Mayo de 2017 hasta el 16 de Agosto de 2017, y desde el 30 de Agosto de 2017 hasta el 22 de Junio de 2018, resultando un total de trece meses, siendo dichos datos consultados por un total de nueve entidades. Constando además que hasta en tres ocasiones tuvo la apelada que instar la cancelación de sus datos a Altaia, una directamente por carta a la citada mercantil, otra a través de una denuncia ante el Ayuntamiento de San Andrés de Rabanedo y otra a través de Equifax (doc. 4, 5 y 6 de la demanda). Por lo tanto, el importe al que asciende la indemnización a satisfacer a la apelada, debe considerarse proporcionado, en este sentido, debe tenerse en cuenta, entre otras muchas, la STS de fecha 21 de Junio de 2018, que dispone que ' La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido', y añade que ' el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso' y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, en la que se otorgaba una indemnización claramente mayor a la presente, en concreto de 6.000 euros, a pesar de que la difusión fue similar a la del presente caso, en concreto durante un período de duración de nueve y seis meses en dos ficheros.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por ALTAIA CAPITAL S.A.R.L., representada por la procuradora Sra. García Guaras, frente a la Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, que procede confirmar en sus propios términos.

TERCERO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la L.E.C. ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.'

En el presente caso, se ha desestimado el recurso de apelación interpuesto, por lo que procede condenar a la parte apelante al abono de las costas procesales de esta apelación.

Fallo

SeDeses timael recurso de apelación interpuesto por ALTAIA CAPITAL S.A.R.L.,representada por la procuradora Sra. García Guaras, frente a la Sentencia de fecha 28 de Junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de León, que procede confirmar en sus propios términos.

Se condena al apelante al abono de las costas procesales.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.