Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 93/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00198/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36008 41 1 2018 0000215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000062 /2018
Recurrente: Crescencia , Clemente
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: JOSE ANGEL MERA RODRIGUEZ, JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 198/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 62/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 93/2020, en los que aparece como
partes apelantes/apeladas, Dña. Crescencia , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ADELA
ENRIQUEZ LOLO, asistida por el Abogado D. JOSE ANGEL MERA RODRIGUEZ, y D. Clemente , representado por
el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistido por la Abogada Dña. JOSEFA
CONCEPCION RUA GAYO, y como parte apelada, el MINISTERIO FISCAL sobre divorcio, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda de divorcio promovida por la procuradora de los tribunales Sra. Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de doña Crescencia frente a don Clemente , representado por el procurador de los tribunales don José Antonio González García y en consecuencia: 1.-Declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre los cónyuges en fecha 11 de septiembre del año 2010, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, disolviendo el vínculo entre los cónyuges, y declarando la libertad de estado civil de ambos, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

Quedan revocados todos los consentimientos, poderes o autorizaciones que mutua y recíprocamente se hubieren podido conferir ambos miembros.

2.-La patria potestad será compartida, siendo la guarda y custodia también compartida, de la forma que ambos pacten y, en su defecto, los padres abandonarán de forma alterna el domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , DIRECCION001 , permaneciendo el menor, los domingos de cada semana a las 21:00 horas, manteniendo este sistema durante las vacaciones, salvo que ambos de común acuerdo determinen otro sistema.

3.-Ambos progenitores ingresarán en una cuenta común la cantidad de 50 euros, la señora Crescencia y la cantidad de 100 euros el señor Clemente , para sufragar los gastos que el menor pueda generar, más allá de las atenciones diarias, gastos que los padres deberán justificar debidamente. Dado que la vivienda genera una serie de gastos, estos deberán ser afrontados por ambos progenitores, debiendo afrontar el padre el 60% de los gastos de agua, electricidad, gas y demás gastos que supone el uso, no así los gastos propios de la propiedad, como la hipoteca, IBI, gastos de comunidad u otros, que serán afrontados por el propietario. Los gastos extraordinarios serán afrontados por mitad.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante/demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído en fecha 11.9.2010 por los litigantes Crescencia -nacida el NUM002 .1982- y Clemente - NUM003 .1972-, fijando patria potestad conjunta y guarda y custodia compartida del hijo menor común Porfirio - NUM004 .2016- en régimen semanal, abandonando de forma alterna el domicilio familiar propiedad del padre sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 (Pontevedra), y ordenando en el capítulo de alimentos el ingreso en cuenta común de 50 euros mensuales por la madre y 100 euros por el padre, que asume también gastos de la vivienda, con distribución por mitad de gastos extraordinarios, en aplicación de principales arts. 81, 86, 91, 92, 93, 96, 142 ss. y concordantes CC.

Recurren en apelación ambos progenitores, la Sra. Crescencia reclamando la guarda y custodia exclusiva del menor, y el Sr. Clemente solicitando el uso exclusivo de la vivienda de su propiedad y, de modo/subsidiario, la reducción de aportaciones alimenticias a 90 y 60 euros mensuales con distribución por mitad de gastos de vivienda.



SEGUNDO.- Revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá, en primer término, desestimar el recurso deducido por la progenitora Sra. Crescencia , refrendando la atribución de guarda y custodia compartida del niño, en la sustancial consideración de que lo resuelto constituye medida más beneficiosa para el menor, en aplicación del art. 92 CC y conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal.

Es sabido que el sistema de guarda y custodia compartida constituye régimen normal y deseable, siempre que su adopción sea posible y recomendable en la circunstancia enjuiciada, pues permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras de primordial interés del menor, reconocido en art.

92 CC, art. 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, y 39 CE - SS. TS. 29.4.2013, 19.7.2013, 30.12.2015 y SS. de esta Sección de 27.10.2016 y 30.4.2019-.

En el caso estudiado ambos progenitores cuentan con aptitud y disposición esforzada para el desarrollo normal de la custodia de Porfirio , de 3 años en la actualidad, escolarizado en el lugar de residencia familiar de DIRECCION001 . Ambos trabajan - el en jornada completa, ella con reducción de jornada- y reciben ayuda por parte de la abuela materna residente en la misma localidad de DIRECCION001 , y por cuidadora contratada y abuelos paternos residentes en DIRECCION002 . Y conservan mínima relación personal en coordinación de la misión encomendada, mostrando preocupación y esfuerzo al respecto.

En firme acreditación de lo dicho obra relevante informe psicosocial del IMELGA fechado el 28.5.2019 que, tras exhaustivo estudio de circunstancias personales e interacciones, concluye la conveniencia del régimen de custodia compartida.

Alega la madre en la alzada que no es tenida en debida cuenta en sentencia el estado físico mermado del niño. Informes médicos del SERGAS y del Centro de estimulación y aprendizaje PAUTAS (10.7.2019 y 10.10.2019) ponen de manifiesto las dificultades que presenta Porfirio en áreas motora, de comunicación y de cognición, que requieren controles médicos y tratamiento especializado, con logopedia y fisioterapia. No se demuestra, sin embargo, que el padre no se encuentre capacitado o posibilitado para afrontar tales trabajos en consulta y rehabilitación, o que no se haga aconsejable por ese motivo el establecimiento compartido de la custodia. Ninguno de los especialistas intervinientes -Dr. Juan Pedro , fisioterapeuta Sra. Diana , logopeda Sra. Esperanza o psicomotricista Sra. Felicisima , entre otros- es traído a juicio por la progenitora ( art. 217.2 LEC) en fundamento probatorio de la pretendida desvirtuación de lo informado con particular cualificación e independencia por el IMELGA en informe correctamente valorado por el órgano judicial de acuerdo a art. 348 LEC.

Tampoco se entienden las críticas dirigidas por la apelante a la cuidadora contratada por el padre, Sra. Josefa , cuando no se ofrecen indicios de ineptitud o desconfianza, y cuando viene cuidando a hijo propio con síndrome de DIRECCION003 .

Decaerá, en suma, la apelación.



TERCERO.- Deberá prosperar, por el contrario, el recurso interpuesto por el progenitor Sr. Clemente , atribuyéndose al mismo el uso exclusivo de la vivienda que constituyó domicilio conyugal, para uso conjunto con Porfirio en los períodos que corresponda la custodia paterna, interpretando art. 96 CC, con supresión del complicado abandono alternativo semanal establecido en la sentencia impugnada.

Se trata de vivienda localizada en DIRECCION001 - CALLE000 NUM000 - NUM001 -, propiedad del Sr. Clemente , gravada con hipoteca que abona el mismo, cuyos padres residen en DIRECCION002 , no disponiendo de inmueble alternativo en la localidad. Los padres de la Sra. Crescencia viven también en DIRECCION001 - DIRECCION004 - en domicilio ocupado con frecuencia por el niño desde su nacimiento, debiéndose resaltar la importante ayuda desarrollada por la abuela. No se observa, pues, dificultad de acceso a vivienda por parte de la madre que, con independencia de poder pagar la necesidad con su trabajo, dispone de vivienda de sus padres en adecuadas condiciones. De ahí que, considerando que el menor no resulta perjudicado y en evitación de conflictos en relación a la llevanza y reparto de gastos de casa, procede respetar la propiedad privativa del padre, como resuelve SAP Pontevedra (Secc. 1ª) 5.11.2019 en estudio de caso similar, y como recomienda informe del IMELGA cuando propone ejecución 'en los domicilios de los progenitores'.

La estimación del motivo de apelación principal resuelto hará innecesario el motivo económico formulado de forma subsidiaria sólo para supuesto del rechazo del primero por el Tribunal.



CUARTO.- La compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio González García, en nombre y representación de D. Clemente , desestimamos la apelación asimismo deducida por la Procuradora Dña.

Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de Dña. Crescencia , y revocamos la sentencia impugnada dictada en fecha 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en el exclusivo sentido de suprimir el contenido del apartado 2 de la parte dispositiva de la resolución, que quedará fijado del siguiente modo: - 2 a). Se atribuye al progenitor Sr. Clemente el uso exclusivo de la vivienda de su propiedad que constituyó domicilio conyugal, sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 .

- 2 b). Se establece régimen de patria potestad conjunta y guarda y custodia compartida en régimen semanal con intercambios del menor los domingos a las 21.00 horas en la casa donde se encuentre el niño en ese momento, operando este sistema durante las vacaciones, salvo que ambos progenitores determinen otro sistema de común acuerdo.

Se mantiene en su integridad el restante contenido de la parte dispositiva, no efectuándose pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.