Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 22/2020 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

?
Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000022/2020
NIG: 3802041120190001415
Resolución:Sentencia 000198/2020
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso Nº
proc. origen: 0000350/2019-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Eulogio ; Abogado: Maria Del Mar Triviño Perez; Procurador: Alicia Edita Gonzalez Rodriguez
Apelante: Belen ; Abogado: Cecilia Amalia Casañas Ukmar; Procurador: Rita Rodriguez Dorta
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de mayo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º 350/2019, seguidos

ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª Belen ,
representada por la Procuradora D.ª Rita Rodríguez Dorta, y asistido por la Letrada D.ª Cecilia A.Casañas Ukmar
contra D. Eulogio , representado por la Procuradora D.ª Alicia Edita González Rodríguez, y asistida por la Letrada
D.ª María del Mar Triviño Pérez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY;
la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en
los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 14 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Vistos los autos del proceso de Modificación de medidas Nº 350/2019, en la demanda presentada por la Procuradora Dª. Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Belen , contra D. Eulogio , representado por la Procuradora Dª. Alicia Edita González Rodríguez, procede la MODIFICACIÓN de la modificación de la Sentencia de 17 de junio de 2015 dictada por este Juzgado en el proceso de Guarda y Custodia n.º 465/2014 en el único extremo de variar del miércoles al viernes el día de visitas intersemananles recogido en el párrafo 3º del folio 6 de la Sentencia, MANTENIENDO el resto de sus prounciamientos. Sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Belen , actora en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previo proceso de adopción de medidas paterno filiales, de fecha 17 de junio de 2015, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta en el único extremo de variar del miércoles al viernes el día de visitas intersemanales recogido en el párrafo 3ª del folio 6 de la sentencia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, y precisamente al mantener estos pronunciamientos, interesa la apelante se revoque la sentencia y se dicte resolución en esta alzada conforme a sus pedimentos contenidos en el escrito inicial y que se centran en; a) el lugar de la recogida y entrega de la menor, que habrá de verificarse en el colegio donde estudia, tanto si es día lectivo como si es festivo; b) que se alternen las vacaciones de Semana Santa y Carnavales; y c) que no se requiera autorización para permitir el desplazamiento de la menor para visitar a sus familiares maternos en la isla de Cuba.



SEGUNDO.- Que, para resolver las cuestiones debatidas relativas a la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento hemos de partir, necesariamente de una serie de consideraciones previas, a saber, la primera que el cauce procesal que nos ocupa, es el de modificación de medidas, siendo el objeto concreto el de determinar si, por concurrir una alteración sustancial de circunstancias, puede accederse a la pretensión modificativa que se articulaba en la demanda, conforme al artículo 775.1 de la L.E.C., lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medidas o si no se produce dicha prueba, o si la alteración no tiene tal carácter de sustancial. En segundo lugar, es necesario traer a colación que no son los intereses de los padres, sino el interés superior de la menor, el que siempre prevalece en esta materia, como se desprende de la literalidad de los artículos 90, 92.8, 94 y 103.1º todos ellos del Código Civil, tal y como viene a corroborar la doctrina jurisprudencial, recordando que el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, buscando su formación integral y su integración familiar y social, facultando a los jueces a actuar de oficio en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar los derechos de los menores, habida cuenta del carácter público del bien tutelado, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2005 que 'en este sentido la L.O de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.



TERCERO.- Que, partiendo de las anteriores consideraciones, tras las múltiples divergencias iniciales expuestas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación a ésta, tenemos que respecto de la primera medida que se pretende modificar, esto es, que el punto de entrega y recogida de la menor sea en el centro escolar, tanto si el día es lectivo como festivo, no encuentra encaje alguna en la necesidad de modificar; no se ha acreditado modificación sustancial alguna, pues el nacimiento de un hijo no permite modificar lo inicialmente resuelto en una sentencia que ha adquirido firmeza, y máxime cuando el segundo hijo de la demandante cuenta en la actualidad con algo más de dos años como nacido el día NUM000 de 2017, y como hemos expuesto la alteración no puede en modo alguno responder a un interés o comodidad de uno de los progenitores, sino al beneficio de la menor que en esta caso, se ha de respetar desde el momento en que las recogidas y entregas siempre se han llevado a cabo con normalidad, sin que hasta la fecha haya existido problema alguno en este sentido, al menos no nos consta.

En cuanto a la segunda medida que se pretende modificar, tampoco se acredita una modificación sustancial; consideramos acertada la decisión del juez de mantener la medida, siendo lo acordado en previa resolución judicial correcto y prudente, de forma que a quien corresponda cada semana del correspondiente período vacacional, debe conocer que podrá disfrutar de la menor durante tal tiempo y planificarse en consecuencia, sin que, tampoco en este caso, nos conste incidencia alguna en el disfrute del régimen de los períodos de vacaciones que se pretende modificar.

Por último interesa la parte apelante que no se precise autorización judicial o del progenitor no custodio para que la menor pueda viajar a Cuba, a visitar los familiares maternos, puesto que considera que la adopción de tal medida le imposibilita el normal desarrollo en el disfrute de sus vacaciones junto a su hija, cuando el padre impide que la menor pueda visitar el país natal de la recurrente, obligándole a acudir a la vía judicial.

El criterio de esta Sala siempre ha considerado que las medidas adoptadas relativas a prohibición de salida del territorio nacional salvo autorización judicial expresa, son prevenciones acordadas a tenor del art. 158 del Código Civil, y sabido es por todos que en temas relacionados con menores, el tribunal está capacitado para adoptar las disposiciones pertinentes siempre en interés y beneficio del menor, máxime cuando, tratándose de viajar a un país no comunitario se han de adoptar unas cautelas mínimas tal y como expone el juez de instancia en su resolución.



CUARTO.- - En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación por la por la Procuradora de los Tribunales Dª Rita Rodríguez Dorta, en nombre y representación de Dª Belen , contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm.

350/2019, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña María Paloma Fernández Reguera en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia de Sala, certifico.