Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 32/2020 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 000032/2020
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 198/20
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª ANA-DELIA MUÑOZ JIMENEZ Magistrados/as: Dª ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA D.
MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de DIVORCIO nº 000499/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Palmira representado por el/la Procurador/a
D/Dª. JOSE JOAQUIN ALARIO MONT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JUAN CUENCA TOLOSA y de otra
como demandado, D/Dª. Luis María , representado por el/la Procuradora D/Dª. CRISTINA COSCOLLA TOLEDO
y defendido por el/la Letrado/a D/Dª YAEL SEVILLA ROIG. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA VEGA PONS-FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000 , en fecha 4-7-19, se dictó Sentencia, aclarada por auto de 26 de agosto cuya parte dispositiva es como sigue:'QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL POR RAZON DE DIVORCIO DE Da. Palmira y D. Luis María CON TODOS LOS EFECTOS LEGALES INHERENTES ACORDANDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:Atribucion de la guarda y custodia de hijo menor, Juan Manuel ,a la madre, siendo la patria potestad compartida.Establecimiento del siguiente regimen de visitas a favor del padre:- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que lo reintegrara al mismo centro.- Visita intersemanal que, a falta de acuerdo, sera los miercoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas en que lo reintegrara al domicilio materno.- Mitad de vacaciones escolares, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. Establecimiento de una pension de alimentos por importe de 180 euros mensuales por cada uno de los tres hijos, pagaderos dentro de los 5 primeros dias del mes en la cuenta bancaria que designe la madre. y ello con efectos desde la presentación de la demanda , pero descontando los 450 euros mensuales que ya ha venido pagando Esta cantidad se actualizara anualmente de acuerdo con el IPC. Caso de que la madre dejase de trabajar para el demandado (y tampoco lo hiciese para un tercero cobrando el salario minimo interprofesional), la pension de alimentos subiria a 300 euros por hijo.

En ambos casos, el demandado asumira el 70 % de los gastos extraordinarios y la madre el 30 % restante.

Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar junto con el ajuar domestico a la madre y a los hijos que con ella conviven. Se establece una pension compensatoria a favor de la parte demandante y con cargo al demandado por importe de 400 euros mensuales, pagaderos dentro de los 5 primeros dias del mes en la cuenta bancaria que, a tal efecto designe la demandante y actualizable anualmente de acuerdo con el IPC. Caso de que dejase de trabajar para el demandado, esa pension quedaria automaticamente aumentada hasta los 700 euros mensuales. En cualquier caso, la pension queda limitada a un periodo de cinco anos a contar desde la presente sentencia. No se efectua condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintitrés de marzo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba, deliberación que se ha realizado telemáticamente por el estado de alarma decretado.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó el divorcio de los litigantes, estableció la custodia materna respecto al hijo menor común de las partes, atribuyó a la Sra Palmira y a sus hijos el uso de la vivienda familiar y se pronunció sobre los alimentos, pensión compensatoria e indemnización del art 1.438 CC solicitada por la esposa.



SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación ambas partes respecto a las medidas económicas .

Entrando en las mismas , y por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de cada uno de los tres hijos, quedó fijada en el auto de aclaración en 180 € al mes mientras la progenitora siguiera trabajando para el Sr Luis María o para un tercero percibiendo al menos el SMI y 300 € al mes en otro caso , con abono por parte del progenitor del 70% de los gastos extraordinarios.

Estima la apelante que dicha cantidad de 150 €, que no es la fijada,que como hemos visto es de 180 € al mes por hijo resulta en todo caso insuficientes, al estar próximas al mínimo vital y no se compadece ni con las necesidades de los hijos ni con la capacidad de ganancia del padre y solicita que se establezca en la cantidad de 300 € al mes por cada uno de ellos .

Por su parte el obligado interesa que se fije en 260 € al mes por hijo en el supuesto de que Dª Palmira no obtenga ingresos de trabajo .

Las circunstancias económicas que hay que tener en cuenta son las que se recogen suficientemente en la sentencia recurrida y que no han sido rebatidas en esta alzada , de las que resulta que el esposo obtiene unos ingresos por la explotación de tres negocios de frutería de 35.190 € brutos o 2.800 € al mes . En la liquidación provisional de IRPF de 2017 practicada por la AET, tras no admitirse la deducción de la SS de la esposa resultan unos ingresos en ese año de 46.258,07 , según la documentación aportada en esta alzada , sin que exista prueba ni de la percepción de cantidades en B ni de que la familia llevara un nivel de vida que permita suponer la existencia de ingresos no declarados .

También ha quedado demostrado que la Sra Palmira actualmente tiene contrato de trabajo fijo por su trabajo en una de las fruterías , y percibe un sueldo de 1116, 53 € al mes .

No hay prueba de que el obligado ofreciera 350 € por alimentos de cada hijo , cuyas necesidades de estudio , por otro lado , no se ha demostrado que excedan de 1.000 anuales por los dos hijos universitarios más el gasto de transporte , y de 2.000 € al año de Juan Manuel el menor que estudia en DIRECCION001 . El resto de gastos son los ordinarios ( alimentación , ocio, vestido ..) acordes al status familiar.

Teniendo en cuenta el superior gasto del hijo menor de edad , no parece lógico fijar en su favor una pensión igual a la de sus hermanos , estimándose adecuada la de 300 € .

No puede pretender la progenitora que se fije una pensión alimenticia por un importe único, prescindiendo de la crucial circunstancia de que ella, que también está obligada a colaborar al mantenimiento de sus hijos ( art 93CC) , tenga ingresos o no .

Por lo expuesto, atendidas las circunstancias mencionadas, entre ellas que la atribución de la vivienda común se hace a favor de la madre y los hijos, debe mantenerse la pensión fijada en la instancia, para los dos mayores y elevarse la del menor a 300 € al mes , que deberán abonarse desde la interposición de la demanda, conforme al art 148 CC y doctrina jurisprudencial ( STS, Civil sección 1 del 05 de noviembre de 2019 ( ROJ: STS 3490/2019 - ) deduciéndose de la suma pendiente las cantidades que consten pagadas durante dicho periodo , revocándose en este punto la liquidación efectuada en el auto de aclaración de 26-8-2019.

Igualmente merece ser confirmada la distinta aportación a los gastos extraordinarios que en tanto que contribución alimenticia a gastos imprevisibles de los hijos, debe guardar la debida proporcionalidad con la distinta capacidad económica de los obligados.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria , el juez de instancia estableció a favor de la Sra Palmira una cantidad de 400 € o 700 € al mes respectivamente, en función de que siguiera trabajando o no para el demandado, con un límite en todo caso de cinco años . La decisión no ha gustado a ninguna de las partes , solicitando aquélla una pensión de 1.000 € al mes sin límite temporal , mientras que el obligado postula su supresión , al estimar que no existe desequilibrio ya que ambos trabajan y tienen ingresos .

En el caso de autos ha quedado probado que la esposa vino trabajando desde el inicio de la relación marital en el negocio de frutería familiar , que prosperó gracias a su colaboración , estando de alta como autónomos en Seguridad Social 5.067 días de los 8.400 días que duró el matrimonio, sin que ninguno de los dos esposos percibiera sueldo hasta que ya la pareja , entró crisis ya que hasta entonces se ingresaban los beneficios en cuentas conjuntas. Ello propició que en cuentas privativas del esposo aparecieran saldos de 50.000 € y de 36.000 € en favor de la esposa . Es a partir de Noviembre de 2018 cuando el esposo, por consejo del abogado, le empezó a abonar un sueldo de 1.000 € al mes, que actualmente es de 1.116,53 € .

Sostiene la Sra Palmira que el Sr Luis María dispone de 100.000 € en fondos de inversión , lo que no probó ni en la instancia, ni en esta alzada al haber solicitado de forma inespecífica la documental que debería acreditar su existencia , razón por la que nada se acordó .

Por otro lado, consta que la esposa es propietaria de una vivienda que está arrendada, por la que percibe 425 € al mes , más la mitad de los alquileres de los dos locales de las fruterías.

Atendidas tales circunstancias , resulta claro por un lado que como entendió el juez a quo el divorcio le para un perjuicio al verse privada la ex esposa de los superiores ingresos que le reportaba la participación en las resultas del negocio familiar, lo que justifica el señalamiento de una pensión por desequilibrio .

Pero atendida su actividad laboral y la edad de la apelante, 49 años, parece adecuada la pensión fijada en la instancia, no justificándose ni la cuantía que solicita la beneficiaria , ni tampoco su duración indefinida , pues como se dice en la Sentencia de 13 de septiembre de 2017. Tribunal Supremo, Sala 1.ª ' El matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales. La diferencia de ingresos entre los cónyuges no trae causa directa en el sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia ni ese sacrificio se encuentra en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio'.

De resueltas de lo expuesto, deben rechazarse ambos recursos en lo relativo a esta medida .



CUARTO.- Finalmente , se interesaba por la Sra Palmira una compensación del art 1438 CC por importe de 264.000 € al considerar que el régimen de separación de bienes del matrimonio le perjudicaba al momento del divorcio por su dedicación a la familia .

Dicha pretensión fue denegada en la instancia, al haber quedado probado que pese a lo pactado en capitulaciones , el matrimonio funcionaba como si de un régimen de gananciales se tratara ya que con los beneficios del negocio familiar de fruterías, que se ingresaban en una cuenta común, se adquirieron inmuebles que figuran a nombre de los dos, como la vivienda familiar , disponiendo cada uno de ellos de saneadas cuentas privativas .

Argumentaba con tino el juez que de establecerse una indemnización como la que se solicitaba , quedaría la esposa en mejor situación que el Sr Luis María , ya que la pensión compensatoria venía a resarcirle del hecho de que el negocio se lo quedara el esposo, al ser privativo , teniendo en cuenta además el patrimonio en pro indiviso acopiado durante el matrimonio.

Sostiene la apelante en esta alzada que durante el matrimonio ella trabajó en el negocio y en el hogar , lo que le da derecho a que se compense su esfuerzo descontando de la cantidad solicitada la que la Sala considere en atención a las propiedades adquiridas en pro indiviso. Pero no justificándose además ni la cantidad que se solicita , ni el valor de los bienes que cotitulan ambas partes, no cabe si no la desestimación de la pretensión y confirmación de la sentencia de instancia .



QUINTO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Palmira contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de DIRECCION000 en fecha cuatro de julio de 2019 dictada en juicio de divorcio contencioso nº 499 /19 confirmamos dicha resolución, salvo en lo relativo a la pensión alimenticia del menor, que queda establecida en 300 € al mes, abonándose las pensiones desde la interposición de la demanda descontándose de la cuantía adeudada las sumas que se acrediten pagadas, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.