Sentencia CIVIL Nº 1982/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1309/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/014134

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0014134

Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1309/2019 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 364/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Celsa

Procurador/a/ Prokuradorea:MARTA PASCUAL MIRAVALLES

Abogado/a / Abokatua: ARIANE TRUEBA PORTILLA

Recurrido/a / Errekurritua: Juan Enrique

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

S E N T E N C I A N.º 1982/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 364/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de Dª. Celsa, apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendida por la letrada D.ª ARIANE TRUEBA PORTILLA, contra D. Juan Enrique, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y defendido por la letrada D.ª ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de marzo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de fecha 14 de marzo de 2019 es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por D. Juan Enrique contra Dña. Celsa, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas del divorcio, en lo relativo a los siguientes extremos:

1.- Se dan por extinguidas las pensiones de alimentos de las hijas mayores de edad, Genoveva y Guillerma, con efectos desde el 21/06/2018.

2.- Se declara extinguido el uso sobre la vivienda familiar sita en Bilbao, CALLE000 nº NUM000, NUM001.

3.- Se declara extinguida la pensión compensatoria que el actor venía obligado a abonar a la demandada con efectos desde la sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1309/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acuerda la extinción de la pensión compensatoria, que se había acordado por las partes en convenio regulador de 14 de Abril de 2011, aprobado en sentenciade 31 de Mayo de 2011.

Se razona al efecto, que los ingresos del demandante se han visto reducidos, y que la pensión compensatoria no fue establecida con carácter vitalicio, sino por el tiempo necesario para que la esposa pudiera acceder a un empleo, que le proporcionara ingresos superiores al SMI, habiendo transcurrido ocho años desde la firma del convenio, sin que la demandada hubiese accedido a un empleo, pero sin que se hubiese acreditado haber hecho el menor esfuerzo para ello; concluyendo que concurrían los requisitos para dar por extinguida la pensión, debiendo tener por corregido el desequilibrio derivado del divorcio, en aplicación de lo dispuesto en el art.101 del C.C.

La demandada interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia y le dictado de otra por la que se mantenga al pensión compensatoria.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la recurrente, que la sentencia no se ha motivado suficientemente, al no haber valoradoninguna de las pruebas aportadas, y practicadas en el acto de la vista.

Sostiene que antes dela presentación de la demanda, se renunció al uso de la vivienda que se le había sido adjudicado con carácter indefinido, habiendo también renunciado a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, habiendo alquilado una vivienda en Castro por un precio mensual de 350 euros.

Añade que su hija Genoveva convive con ella, pues con el salario que percibe, de 633 euros, no puede acceder a una vivienda propia.

Y que la vivienda permanece vacía, puesto que el demandante continuó viviendo en su piso de alquiler.

Afirma que la recurrente, no tiene patrimonio ni propiedades de ningún tipo.

En cuanto a la capacidad económica del demandante, alega que se ha incrementado, puesse pactó un despido y fue indemnizado con más de 100.000 euros, percibiendo una pensión de 1.445 euros, por 14 pagas; ha recibido en donación el 50 % de la vivienda; tiene alquilada en Castro una segunda residencia, y la enfermedad de Parkinson le permite hacer una vida normal con su pareja.

Concluye alegando que la recurrente, ya reconoció el cambio en la situación laboral del demandante, renunciando al uso de la vivienda y a la pensión de alimentos de su hija, lo que se debería haber tenido en cuenta para valorar la petición de extinción de la pensión, debiendo tenerse en consideración que el demandante tiene unos gastos totales de 1.158 euros(incluida la pensión) para una pensión de jubilación de 2.445 euros, y por contra la recurrente y una vez abonado el alquiler y los gastos de la vivienda le restan únicamente160 euros, sin contar con ningún tipo de patrimonio.

TERCERO.-Por su similitud, con el supuesto de hecho aquí enjuiciado reproducimos a continuación la STS de 24 de Setiembre de 2018:

'PRIMERO.-Don Gaspar formuló demanda de divorcio frente a su esposa doña Natalia, de la que se hallaba separado judicialmente desde el año 2008, en la cual solicitó como medidas definitivas la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo, ya mayor de edad, subsistiendo la asignada para otro hijo menor, así como la extinción de la pensión compensatoria fijada en el proceso de separación según convenio suscrito en el año 2008 y que alcanzaba un 20% de los ingresos mensuales netos del obligado. La demandada contestó manifestando su conformidad con la solicitud de divorcio pero oponiéndose a la alteración de las medidas acordadas en la separación.

ElJuzgado de Primera Instancia dictó sentencia de 21 de marzo de 2017 en la cual acordó mantener la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, tal como se había establecido en la sentencia de separación. En cuanto a dicha pensión compensatoria, se apoya en lasentencia de esta sala de 27 de octubre de 2011, teniendo en cuenta que no se ha acreditado que la demandada haya accedido al mercado laboral ni obtenido ningún tipo de ingresos, siendo esta circunstancia -obtención de ingresos- la prevista en el convenio regulador firmado por las partes en el año 2008, en el que se estableció que el Sr. Gaspar abonaría una pensión compensatoria a la Sra. Natalia hasta el momento en el que ella percibiese una retribución por cualquier concepto, estableciendo una condición que no concurre.

Recurrió en apelación el demandante y la Audiencia Provincial dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2017 que, con estimación parcial del recurso, revocó la de primera instancia en el único sentido de declarar extinguida la pensión compensatoria, al estimar desidia de la esposa en la búsqueda de empleo durante el tiempo transcurrido.

La demandada doña Natalia ha interpuesto recurso de casación contra dicha sentencia.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción, por aplicación indebida, de losartículos 97y101 del Código Civil.

Considera que en el presente caso no puede admitirse la extinción de la pensión compensatoria en tanto que dicha prestación no se constituyó con carácter temporal, sino indefinido hasta que se obtuvieran ingresos de cualquier índole por la esposa. Entiende que no se ha probado que concurran causas de modificación, pues el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria salvo que se hubiera establecido como temporal.

En el desarrollo del motivo se recoge el párrafo de la sentencia impugnada que viene a justificar, fundamentalmente, la decisión de declarar extinguida la pensión compensatoria. Dice la Audiencia que

«En el presente supuesto no consta acreditado que la esposa haya realizado ninguna actividad a fin de conseguir obtener un empleo o incorporarse a la vida laboral de forma alguna, pues incluso el hecho de estar apuntada en las listas del paro, como demandante de empleo, lo hizo únicamente durante dos años y medio, no más, desde el 5-11- 2009 al 11-5-2012, estando dada de baja en dicho registro, y sin que se acrediten cursos de preparación, trabajos esporádicos o temporales etc..., mientras que con anterioridad la esposa había trabajado al menos durante 10 años. No puede servir de explicación o excusa el cuidado del otro hijo, pues los padecimientos del mismo no tienen la entidad suficiente como para determinar un cuidado intensivo y constante del mismo a lo largo de todos estos años, por todo lo cual debe estimarse en este punto el recurso interpuesto, acordando declarar extinguida la pensión compensatoria de Dª Natalia...».

La parte recurrente reserva indebidamente para un segundo motivo la alegación del interés casacional, cuando la exigencia para acceder al recurso extraordinario implica la necesidad de que concurra tanto la infracción legal como el interés casacional de modo conjunto y no alternativo, lo que comporta que deban constituir formalmente un solo motivo, por lo que -en definitiva- ambos motivos quedan refundidos en uno y se estudian de modo conjunto.

Se cita, en primer lugar, en apoyo del recurso lasentencia de esta sala n.º 69/2017, de 3 de febrero, según la cual

«el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS de 27 octubre 2011 y 20 junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza elartículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-.Entre tales circunstancias es cierto que se contempla con tal virtualidad la idoneidad. O actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza, el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia deesta sala ( SSTS de 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 ylas que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre , rec.2591/2013 )».

Igualmente se cita como doctrina favorable para la posición de la recurrente la contenida en lasentencia n.º 641/2013, de 24 de octubre, en la que se dice lo siguiente:

«Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de losartículos 100y101 CCsi concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 . Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza elartículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional. Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia deesta Sala ( SSTS 27 de junio 2011 , 23 de octubre de 2012 , entre otras)...».

De lo resuelto por las anteriores sentencias se desprende, como doctrina mantenida por la sala para estos casos, la que sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral, circunstancias que no pueden afirmarse como acreditadas en el presente caso en que se trata de una esposa que abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia y en particular al cuidado de uno de los hijos habidos del matrimonio que requería de cuidados especiales; lo que unido al hecho de que tiene actualmente unos cincuenta y cinco años de edad - circunstancia que, evidentemente, resta posibilidades de acceso al trabajo salvo que se cuente con una especialización determinada- lleva a considerar que no procede la extinción de la pensión compensatoriay sí su mantenimiento en las condiciones que en su día fueron convenidas.'

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de hecho aquí enjuiciado, y a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, habremos de concluir que no se dan los requisitos necesarios para extinguir la pensión compensatoria, puesto que no ha desaparecido el desequilibrio que la generó.

Si bien podríamos compartir la alegación, de que el hecho de limitar la duración de la pensión hasta que se obtengan ingresos en una determinada cuantía, pudiera ser considerado un límite temporal a su percepción, lo que en ningún caso podemos compartir, es que tal límite se pueda entender alcanzado, por el solo hecho de que el obligado al pago considere, que la perceptora de la pensión no ha hecho esfuerzo alguno en acceder al mercado laboral, pues las partes no acordaron que la percepción de ingresos debiera producirse en un periodo de tiempo determinado, y la actitud exigible a la perceptora de la pensión en orden a lograr su inserción laboral, hay que ponerla en relación con las circunstancias del mercado laboral, mercado laboral al que difícilmente podía acceder a la fecha del convenio, una persona de 52 años sin ninguna experiencia laboral, sin que pueda afirmarse con certeza, que su incorporación al mercado laboral en las actividades que se citan en la sentencia recurrida, hubiera sido posible.

CUARTO.-Rechazada la pretensión principal de la demanda, procede examinar la pretensión articulada con carácter subsidiario, de reducción de la pensión a 300 euros hasta que la demandada alcance los 65 años.

Es un hecho no controvertido que el demandante ha accedido a la jubilación, y que sus ingresos mensuales se han visto reducidos percibiendo en la actualidad una pensión de 2.153 euros mensuales, en lugar de los 3.900 o 4.400 que percibía en los años 2017 o 2016.

Sin embargo su capacidad económica, no se puede entender reducida en igual proporción, por cuanto que percibió una indemnización por el cese de su actividad laboral, y además en la actualidad puede disponer de la vivienda que ocupaba la recurrente, y ya no tiene que abonar la pensión de alimentos de la hija mayor.

Por todo ello, y considerando acreditada un alteración de la fortuna en el obligado al pago de la pensión, la misma se va a reducir estableciéndola en un importe mensual de 500 euros, en los términos acordados en el convenio regulador, pues no existe certeza de que la capacidad económica de la recurrente se vaya a ver incrementada cuando la misma alcance la edad de 65 años, luego no existe ningún fundamento para limitar a tal fecha la percepción de la pensión.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso implica la estimación parcial de la demanda, y por ello de revocarse el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia recurrida, acordando no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia.

Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con su tramitación.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Marta Pascual Miravalles en nombre y representación de D.ª Celsa contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 dictada por el Ilmo.Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, en el procedimiento de modificación de medidas nº 364/2018 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución mantenido la pensión compensatoria establecida en favor de Dña. Celsa fijándola en un importe mensual de 500 euros.

Sin pronunciamiento sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a D.ª Celsa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1309 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 9 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.