Sentencia Civil Nº 199/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 169/2004 de 07 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00199/2004

Rollo núm. 169/04.

Apelación Civil.

S E N T E N C I A Nº 199/2004

ILTMOS. SEÑORES

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

Presidente

Dª MARÍA PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a siete de Julio de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 446/02 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Murcia entre las partes, como demandantes y en esta alzada apelantes ITM IBÉRICA S.A., ITM INMOBIS S.A. y OLINAMIS S.A., representadas por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores y dirigidas por el Letrado D. Emilio Pérez Botía, y como demandadas y en esta alzada apeladas, las mercantiles DAVIDIS, S.A. y DISTRIVERA S.A., representadas por el Procurador D. Miguel Artero Moreno y dirigidas por el Letrado D. Higinio Pérez Mateos. Siendo Ponente la Iltma. Sra. doña MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 30 de enero de 2.004, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Que desestimando la demanda formulada por ITM Ibérica S.A., ITM Inmobis S.A., y Olinamis S.A. representados por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores con la asistencia del letrado D. Emilio Pérez Botía contra Davidis S.A. y Distrivera S.A. representados por el procurador D. Miguel Artero Moreno y con la asistencia del letrado D. Higinio Pérez Mateos debo absolver y absuelvo a dichas entidades demandadas.= Se imponen las costas de forma expresa a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y siendo tramitado fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Tercera con el nº 169/04, dictándose la presente sin celebración de vista.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia, en su disconformidad con la valoración de la actividad probatoria y la interpretación que realiza del artículo 342 del Código de Comercio, que alega no es de aplicación, reiterando la obligación que asumieron los demandados de indemnizar a la parte demandante ante cualquier cambio o alteración de las circunstancias declaradas en la escritura por éstos (cláusula 7.1) y que habiéndose modificado la situación del mercado que declararon éstos, procede exigirles el cumplimiento del contrato, debiendo indemnizar a aquella los daños y perjuicios ocasionados, modificación que alega se ha producido porque no son ciertas las cifras de ventas y resultados de explotación que se facilitaron por los vendedores y porque ocultaron la instalación de centros de competencia en el área de influencia del supermercado objeto de compraventa, ejercitándose una acción de cumplimiento contractual, al tratarse de un incumplimiento contractual, no de una reclamación de vicios ocultos. Añade que el objeto del litigio se concreta así cuando la demandante compra a los demandados, éstos facilitan balances reales de la empresa y no ocultan datos de instalaciones próximas de la competencia, que supongan una disminución del precio del fondo de comercio, destacando que en la sentencia apelada se deja claro que la compraventa objeto de litis se realizó en una situación de equilibrio entre las partes, y que no ha quedado probado que durante el tiempo en que el supermercado era explotado por los demandados la actora tuviese acceso y por tanto pleno conocimiento de la contabilidad del mismo, ni que hubiese podido tener conocimiento por ser público de la instalación de la competencia, señalando que ni una ni otra de tales alegaciones han sido causa de oposición de los demandados, que se han empeñado más en intentar discutir una posición dominante en la relación, que en discutir el objeto litigioso, y que ha quedado probado por la prueba documental aportada y con la prueba practicada que hubo ocultación de información, tanto contable como de instalación de competencia, con referencia a la prueba pericial judicial en cuanto a las diferencias existentes en beneficios declarados, a que en la fecha de la compra no se habían instalado nuevas cadenas de alimentación, y al soporte magnético del juicio.

SEGUNDO.- Para resolver sobre las expresadas alegaciones se ha de partir de que en la demanda se ejercita principalmente una acción de cumplimiento contractual al amparo de los artículos 1091, 1255, 1258 y 1281 del Código Civil en relación con el contrato de compraventa concertado el día 30 de noviembre de 1999, escritura pública de compraventa de mobiliario e instalaciones, fondo de comercio y stock de mercancías, de asunción de trabajadores, cesión de licencias y de resolución de contrato, con base, en síntesis, en el documento privado de promesa de venta que suscribieron el día 15 de septiembre de 1999, la demandada Davidis S.A e ITM Ibérica S.A., para instrumentar el traspaso del negocio de supermercado explotado por aquella en la ciudad de Águilas (Murcia), bajo la enseña Intermarche, poniendo fin de esta forma al contrato de enseña concertado entre Davidis S.A. a través de su DIRECCION000 , D. Vicente , invocando, en síntesis, la demandante la manifestación de las partes en el documento público de que el precio había sido fijado libre y voluntariamente entre las mismas en función de la situación actual del mercado, del negocio que se adquiría y de la cifra de ventas, márgenes y beneficios declarados por Davidis S.A y por el Sr. Vicente del supermercado, así como el régimen de garantías pactado en el mismo- pacto séptimo 1-, y el importe de responsabilidades previsto _pacto séptimo 2-, y señalando que el precio fijado sobre los criterios expresados al tiempo de la transmisión del establecimiento había llevado a ITM Ibérica S.A. y a las restantes compradoras a perfeccionar el negocio jurídico adquisitivo exclusivamente en el convencimiento de que los dichos criterios determinantes del mismo habían sido verazmente declarados por el vendedor y se correspondían fielmente con la realidad, siendo así que además de la veracidad de lo declarado se debe prestar atención a la confianza de que dichas circunstancias persistían según el régimen normal de las cosas, y que una vez tomó posesión del supermercado constató que los beneficios no se correspondían con los declarados por la vendedora demandada cerrando sus ejercicios en estado deficitario, destacando la existencia de diferencias con respecto a las cuentas presentadas por la misma en el Registro Mercantil, lo que, alega, denota un dolo y voluntariedad de aparentar una mayor rentabilidad económica del negocio de la que realmente tenía para forzar un precio superior, y la subrepticia aparición de cadenas competidoras _apertura al público en 29 de febrero de 2000 de un establecimiento comercial de la cadena Mercadona en las proximidades, y poco después de un año de la venta de un supermercado de la cadena Día, también en las proximidades-, cuya solicitud de licencia probablemente conocía el Sr. Vicente conocía "ya que lógicamente la solicitud de la correspondiente licencia tuvo lugar en 23.7.98 y se expuso públicamente justo antes de que la demandada expresara su intención de vender el supermercado", y que en cualquier caso conociera o no las indicadas aperturas, como sea que el precio de los bienes adquiridos se fundó en una situación de mercado que cambió, y que los vendedores respondían para el supuesto de que se modificaran las condiciones bajo las que se suscribió, resulta evidente la responsabilidad de las demandada, señalando finalmente las consecuencias inmediatas y subsiguientes de la falta de veracidad de las declaraciones de la parte demandada, alegando que el valor del fondo de comercio pasó a ser de cero pesetas con un perjuicio de 63.000.000 Ptas., y la existencia de perdidas sufridas por Olinamis S.A. en la explotación del supermercado con posterioridad a la fecha de la compraventa, que ascienden a la cantidad de 35.837.302 Ptas. correspondientes a los ejercicio de 2000 a mayo de 2001. Subsidiariamente se ejercita una acción encaminada a que el Juzgador modifique el vínculo contractual por haberse quebrado el justo equilibrio de las recíprocas contraprestaciones, produciendo un enriquecimiento injusto de la vendedora en perjuicio de la compradora.

La parte demandada se opuso a la demanda haciendo referencia a la constitución de "Davidis S.A.", a la adquisición y puesta en funcionamiento de la actividad, con referencia a que la actora contaba con toda la información de compras, así como, que exigía que la contabilidad y asesoramiento fiscal se llevase por una empresa dirigida por el Grupo, en este caso "Ema, S.L.", al control de las operaciones que la demandada "Davidis S.A." pudiera realizar sobre el supermercado, a que el grupo contaba con todos los elementos contables de ésta, así como a que aquél verificó ante el Ayuntamiento la vigencia de la licencia de supermercado y por tanto pudo conocer la existencia de expedientes de licencias anteriores.

TERCERO.- Sentado lo anterior, es un hecho acreditado por la prueba documental que el Grupo Intermarche a través de ITM Ibérica S.A. o la sociedad o sociedades filiales de la misma que designase, mediante el documento suscrito el día 15 de septiembre de 1999, anteriormente citado, se obligaba a comprar los activos inmovilizados no inmobiliarios y los fondos de comercio de los supermercados sito en Águilas, explotado por Davidis S.A., y en Vera, explotado por Distrivera S.A., bajo la enseña Intermarche, y recíprocamente estas sociedades y el Sr. Vicente se obligaban a vender a ITM Ibérica S.A. o a la sociedad que ésta designase, la totalidad de los citados activos, en los términos que expresaban, de los que se han de destacar como relevantes al objeto de resolver la controversia suscitada, que el Fondo de Comercio del Supermercado de Águilas fue valorado en 108.000.000 Ptas., en función de los balances, situaciones cuatrimestrales y demás información facilitada por la vendedora en el marco de las relaciones vigentes de los contratos de enseña y de adhesión, y que era objeto de compraventa igualmente el stock de mercancias obrantes en los establecimientos en el día en que ambas partes realizasen conjuntamente el inventario de las mismas, pactándose, por una parte, en relación con el inmovilizado inmobiliario que Davidis S.A. cedía a ITM Ibérica, S.A. (o las sociedad que esta designase) los derechos del arrendamiento inmobiliario que resultan de la escritura otorgada el fecha 9 de marzo de 1994, cesión que incluiría asimismo el derecho de opción de compra por el valor residual del inmueble así financiado, fijándose el precio de dicha cesión en la cantidad de 96.500.000 Ptas., más I.V.A. correspondiente y, por otra, que simultáneamente al otorgamiento de la escritura pública de compraventa del fondo de comercio, la propietaria de un terreno sito en Águilas se lo arrendaría a ITM Ibérica (o a la sociedad que ésta designase) por un plazo obligatorio para la vendedora de 25 años y renta de 12.000.000 Ptas. anuales, entre otras condiciones, previéndose entre otros extremos que: "Antes de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de venta, la compradora podrá examinar a su entera satisfacción la totalidad de los elementos contables, documentales y físicos que integran los bienes objeto de la operación a cuyo fin los vendedores les prestarán la ayuda que requiera. Si los Vendedores negaren esta facultad ITM Ibérica, S.A. podrá optar por el cumplimiento del presente contrato o resolverlo unilateralmente, sin indemnización alguna a su cargo."

En virtud del expresado documento se otorgaron el día 30 de noviembre de 1999 las siguientes escrituras: a) escritura pública de cesión de la condición de arrendataria financiera de Davidis S.A. a favor de ITM Inmobis S.A, con respecto a la finca de Águilas, registral NUM000 , nº 6930 de protocolo (documento 15 de la demanda); b) escritura de constitución de derecho de superficie por parte de Distrivera S.A. a favor de Inmomerca S.A. sobre la finca registral NUM001 de Águilas, nº 6931 de la protocolo (documento nº 10 de la demanda); c) escritura de venta de una acción de la Sociedad Davidis S,.A., la número 10.000, de ITM Ibérica a favor del Sr. Vicente -, pues consta que en la escritura pública de constitución de Davidis S.A. el día 27 de noviembre de 1992, intervino el Sr. Luis Antonio en representación de ITM Ibérica S.A. y se adjudicó una acción-; y, d) la escritura pública nº 6932 de protocolo de venta de mobiliario, intalaciones, fondo de comercio y stock de mercancías, asunción de trabajadores y cesión de licencias, resolución de contratos otorgada por ITM Inmobis S.A., Olimanis S.A, Inmomerca S.A. e ITM Ibérica, S.A. por un lado y Davidis S.A. y Distrivera S.A. por otro en relación con el negocio de Supermercado que Davidis S.A. venía desarrollando bajo la marca "Intermarcha" en la finca registral NUM002 sita en Águilas -Carretera de Lorca-, documento nº 14 de la demanda, cuyo cumplimiento pretende principalmente la parte demandante, por la que Davidis S.A. vendió y transmitió a ITM Inmbis S.A. la totalidad de los bienes muebles inmovilizados que resultan del balance- Anexo VI y IV de la escritura, y el fondo de comercio y clientes del supermercado, siendo el precio de la compraventa 103.000.000 Ptas., más el IVA correspondiente, integrado por 40.000.000 Ptas. correspondiente a mobiliario e instalaciones, y 63.000.000 Ptas. a fondo de comercio (clientela), en cuyo precio consta se incluía asimismo la cesión de las licencias a favor de la sociedad vendedora, (folio 428 vto.).

Igualmente resulta de la última escritura citada -cláusula tercera- (folio 419 vto.), que las partes manifiestan "que dicho precio ha sido fijado de forma libre y voluntaria entre las mismas, en función de la situación actual del mercado, del negocio que ahora se adquiere, y de la cifra de ventas, márgenes y beneficios declarados por Davidis S.A. y por el Sr. Vicente del supermercado, así como que en la cláusula séptima- manifestaciones y garantías se acordó lo siguiente (Séptima 1. e): "...Davidis, S.A. responderá frente a ITM Inmobis, S.A. y frente a Olinamis, S.A., y la indemnizará de cualquier cambio o modificación que se produzca respecto de las situaciones declaradas y garantizadas en la presente escritura, ya sea en la parte expositiva o en las cláusulas de la misma, así como de la aparición de contingencias o responsabilidades, inclusive especialmente las de naturaleza fiscal, laboral y de Seguridad Social, de activos ficticios, de cualquier disminución del valor de los bienes y derechos objeto de compraventa, y de reclamaciones de terceros que aparecieren en el futuro, así como del cumplimiento de cualesquiera obligaciones que tuviera frente a terceros, siempre que tuvieran su origen o vinieran producidas por hechos, actos, actuaciones o negocios nacidos o liquidados con anterioridad a la fecha de hoy, aunque fueren reclamados o liquidados a ITM INMOBIS, S.A. o a OLINAMIS, S.A. con posterioridad al día de hoy...7.2. Cuantía de la responsabilidad: El importe de la responsabilidad de Davidis, S.A. frente a ITM Inmobis, S.A. u Olinamis, S.A. alcanzará el total importe del daño o perjuicio sufrido, incrementado por los intereses de demora, sanciones, multas, costas y cualquier otra responsabilidad o suma que deba ser satisfecha por ITM Inmobis, S.A. u Olinamis, S.A."

En garantía del cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades asumidas en el contrato por "Davidis S.A.", "Distrivera S.A." se constituyó en avalista solidario, con renuncia a los beneficios de división, excusión y orden de las deudas y responsabilidades que, por cualquier concepto e importe, pudieron resultar a cargo de Davidis S.A frente a ITM Inmobis S.A. Olinamis S.A., o cualquier sociedad del grupo ITM (cláusula 7.5), constando en los documentos anexos a ésta, Balance de 1 de enero al 31 de agosto de 1999 (Anexos 7_8, folios 416 y 445 a 446), en que figura como experto contable Ema, S.L.

CUARTO.- Los anteriores hechos, que resultan de la prueba documental propuesta por la parte actora, han de ser completados con los hechos admitidos consistentes en que previamente a la suscripción del documento privado de 15 de septiembre de 1999, y al otorgamiento de las escrituras publicas derivadas del mismo, se suscribió contrato de adhesión al grupo Intermarche por el Sr. Vicente y su esposa, y tras constituirse la mercantil Davidis S.A., se firmó el contrato de enseña o franquicia con la misma, el día 27 de noviembre de 1992, según alega la demandante, de cuyo contrato de enseña, atendiendo al contenido del contrato tipo aportado como documento núm. 2 de la demanda, se han de destacar las siguientes obligaciones de la sociedad de explotación: "5.2. Recurso a profesionales cualificados.= La Sociedad de Explotación se compromete a requerir la intervención, en materia contable, laboral, jurídica o fiscal, de profesionales cualificados, miembros de una profesión reglamentada. Los escogerá, preferentemente entre los que figuren en una relación establecida por ITM IBÉRICA, S.A. teniendo en cuenta, especialmente la experiencia del Sistema ITM adquirida por ellos."

"35.4. Obligaciones contables. La Sociedad de Explotación llevará y conservará sus liros y registros contables conforme a las Leyes contables en vigor. Además, la Sociedad de Explotación entregará a ITM Ibérica, S.A. mensualmente, cuatrimestralmente y anualmente, informes contables veraces y exactos, según las formas y en las fechas prescritas por ITM Ibérica."

De ahora en adelante, la Sociedad de Explotación se compromete a establecer un inventario completo realizado físicamente y cifrado al precio de coste sin impuestos, cada cuatro meses, a saber el 31 de diciembre, 30 de abril y 31 de agosto de cada año.

La Sociedad de Explotación autoriza por el presente a ITM Ibérica, S.A. con los gastos a cargo de esta última, o a sus representantes o también a toda persona que sustituya o autorice ITM Ibérica, a inspeccionar y verificar, allí donde se encuent4en, todos los libros, registros contables e inventarios físicos de la Sociedad de Explotación o cualesquiera otras informaciones financieras y económicas y a sacar una copia, y todo ello en cualquier momento durante las horas normales de apertura."

"35.22. Derecho de auditoría. La Sociedad de Explotación facilitará a los mandatarios designados por ITM IBÉRICA, S.A. el acceso a los locales e instalaciones edificadas en el Lugar de Implantación a cualquier hora razonable, a fin de permitirles llevar a cabo los encargos periciales, las auditorías o el control de gestión, especialmente en materia jurídica, contable y fiscal, así como examinar e inspeccionar las instalaciones, el mobiliario, las enseñas o rótulos, los equipamientos, los productos, los suministros y el personal de la Empresa y de un modo más general, determinar si la Sociedad de Explotación cumple estrictamente este Contrato de Franquicia, y especialmente sus obligaciones financieras y las normas, procedimientos y métodos que integran los Sistemas ITM. De resultar un uncimplimiento del contrato, ITM IBÉRICA, S.A., sin perjuicio de ejercitar los demás derechos que le atribuyen las leyes y el presente contrato, pdorá nombrar un delegado en la empresa del franquiciado, cuyo coste será a cargo del mismo, ínterin no resulte estrictamente cumplido por el franquiciado el tenor del presente contrato y exposiciones concordantes.

En la hipótesis en que un error o un fraude fuese constatado, ITM Ibérica, S.A., podrá, en todo momento, rectificar con efecto retroactivo, todas las cuentas y liquidaciones que hubiesen sido aprobadas, incluso pagadas, en el marco del Artículo 9 del presente contrato.

ITM Ibércia, S.A., podrá comunicar el resultado de estos auditores a cualquier sociedad filiar del Grupo ITM..."

Finalmente queda acreditado que al objeto de puesta en funcionamiento de la explotación, se otorgaron el día 1 de junio de 1993 las escrituras de venta, de obra nueva, y de reconocimiento de deuda, hipoteca, prenda de acciones y opción de compra a que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada (documentos 5,6 y 7 de la demanda).

QUINTO.- En el referido marco de relaciones contractuales entre las partes ha de efectuarse el análisis revisor del resultado de la prueba practicada en cuanto a los hechos en que se basa la demanda y, en primer lugar, en relación con el dolo y voluntariedad de aparentar una mayor rentabilidad económica por parte del demandado para forzar un precio superior, ha de compartirse la apreciación de la sentencia apelada en el sentido de retener el grupo un derecho de información en relación con la situación económica y desarrollo de la actividad empresarial de Davidis, S.A., pues además de tener ITM Ibérica, S.A una acción de la misma, y de que aquella en virtud del contrato de enseña o franquicia había contraído las obligaciones de recurso a profesionales cualificados, obligaciones contables y derecho de auditoria en los términos anteriormente consignados, y de había pactado en la cláusula primera de la escritura de reconocimiento de deuda, hipoteca y prenda de acciones otorgada el día 1 de junio de 1993 (nº 1760 de protocolo, documento 7 de la demanda), que con el fin de que en cualquier momento Inomerca S.A. pudiese comprobar tanto el destino como el buen desarrollo de la operación que Davidis S.A. se obligaba, desde ahora, a facilitar a las personas que por aquella se designasen cuantos documentos, datos o antecedentes se estimase por Inmomerca S.A., ha quedado acreditado que las cuentas de Davidis eran llevadas por EMA, S.L., compañía referenciada por el grupo a tal efecto, la cual remitía a éste cuatrimestralmente copia de las mismas, según resulta acreditado por la prueba testifical de D. Luis Pedro -y, en definitiva, se admite en el documento privado de 15 de septiembre de 1999, al referirse a la valoración del fondo de comercio en función de las situaciones cuatrimestrales facilitadas por las vendedoras en el marco de las relaciones vigentes de los contratos de enseña y adhesión -, quien igualmente declaró que fiscalizaba a Davidis S.A. desde el punto de vista contable empleando a dicho efecto métodos de auditoria, verificando los datos que le daba y contrastando con los soportes contables, reconociendo que realizó los documentos de situación y elementos estadísticos de gestión aportados con la demanda con el nº 9, y que elaboró el balance y cuenta de explotación de 1 de enero a 31 de agosto de 1999, que obra en la escritura de compraventa de 30 de noviembre de 1999 (nº 6932 de protocolo, anexo 7-8, folios 445 y siguientes) y, en definitiva que revisó las cuentas que el Sr. Vicente declaró con motivo de la venta del supermercado, siendo un hecho reconocido por el representante legal de las demandantes en el interrogatorio que le fue formulado, que llevaban un control de las ventas de Davidis S.A., retribuyéndose con un porcentaje o cotización sobre la cifra de negocio, y en el mismo sentido el testigo Sr. Simón manifestó que semanalmente enviaba una relación de ventas al grupo, que también conocía lo que compraba, cuyos hechos en relación con la posibilidad de las demandantes de acceso a las cuentas presentadas por Davidis S.A. en el Registro Mercantil, como resulta de las notas informativas aportadas con la demanda (documentos 16 y 17, folios 488 a 509) (artículo 220 de la Ley de Sociedades Anónimas), conducen a concluir que aún cuando el precio de la compraventa fuese fijado en función de la situación del negocio y de la cifra de ventas, márgenes y beneficios declarados por Davidis S.A. y por el Sr. Vicente del supermercado, no queda acreditada una alteración por parte del vendedor de la situación económica real determinante causalmente de que la parte contraria aceptase un precio superior, que haga procedente la aplicación del régimen de garantías pactado, pues de los mismos se desprende que la compradora conocía o tuvo a su disposición el conocer dichos extremos con respecto a la actividad de explotación de supermercado por parte de la vendedora, debiendo significarse que en todo caso en el documento privado suscrito el día 15 de septiembre de 1999, 5.2, según se ha indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, la compradora antes del otorgamiento de la escritura pública podría examinar a su entera satisfacción la totalidad de los elementos contables y físicos que integraban los bienes objeto de la operación a cuyo fin los vendedores les prestarían la ayuda que requiriesen, lo que se concilia con la diferencia de precio del fondo de comerció entre este documento (108.000.000 Ptas.) y el pactado en la escritura de 63.000.000 Ptas. en lo términos expresados, ello unido al resultado de la prueba pericial judicial practicada acreditativa de que no existen diferencias significativas entre las cifras de ventas declaradas por Davidis S.A. al Registro Mercantil en los ejercicios 1998 y 1999 y las cifras de ventas recogidas en los documentos elaborados por la empresa EMA, S.L. de fecha 31 de diciembre de 1998 y 29 de noviembre de de 1999, y de que no existen diferencias entre la contabilidad de la empresa y los datos aportados en la escritura de compraventa del supermercado y en base a ello el fondo de comercio que en su día estimaron las partes es razonable, y que en relación con los beneficios antes de impuestos declarados en los mismos documentos, en el ejercicio 1998 la diferencia se debe a la indemnización por el incendio producido en julio de dicho año y si bien la mayor diferencia se encuentra en las compras y en las existencias por importe de 68.395.284, la Sra. perito precisó en el acto de juicio la posibilidad de simulación a efectos fiscales y que entonces se generarían pérdidas a dichos efectos así como que si la información la facilita un experto contable que ha verificado ingresos y gastos de la actividad con supervisión de los documentos que los soportan es la que refleja la realidad más adecuada, ante lo cual y a efectos de las relaciones entre las partes no procede otorgar prevalencia en dicho extremo a las cuentas presentadas ante el Registro Mercantil, debiendo significarse que el supermercado con posterioridad ha generado beneficios, conforme resulta de la prueba testifical del Sr. Jose María en conjunción con los documentos aportados por la parte demandada elaborados por EMA, S.L, con respecto a la mercantil Disaldis S.A. de 22 de mayo a 31 de diciembre de 2001).

SEXTO.- En segundo lugar, con respecto al parámetro para la fijación del precio constituido por la situación del mercado, no se estima incumplimiento por parte de la demandada, pues, aparte de que la operación económica convenida en el documento privado suscrito el día 15 de septiembre de 1999 _de carácter conjunto o unitario, de forma que ninguna de las partes podría exigir a la otra la ejecución parcial de los acuerdos alcanzados en el documento (otras condiciones.7)_, para cuya efectividad se otorgó la escritura de compraventa en que se basa la demanda, no se compagina en el curso normal de las cosas con la ausencia de un estudio de mercado, que por el contrario, por la prueba testifical practicada Don. Simón ha quedado acreditado que realizaba la demandante previa a la compra de un supermercado, ha de tenerse en cuenta que en todo caso, y según se alega en la demanda, la solicitud de la licencia para la apertura del correspondiente a Mercadona tuvo lugar el día 23 de julio de 1998, además de que existió la correspondiente exposición pública (documento 19 de la demanda, folios 514 y 515, y 785), siendo posterior la solicitud de apertura correspondiente al supermercado Dia el día 29 de septiembre de 1999 (folio 785), mas anterior al otorgamiento de las escrituras, por lo que en su caso, el hecho de que el demandado no indicase la futura implantación de otros establecimientos, no resulta relevante en la medida que era un hecho que la demandante con una mínima diligencia pudo conocer y tenía medios suficientes para ello, al margen de la previsibilidad ordinaria del asentamiento en la población de otras cadenas del ramo en una economía de mercado, por lo que ha de entenderse que la situación actual del mercado a que se refiere la escritura comprendía las perspectivas de la implantación de los establecimientos que habían solicitado la correspondiente licencia de apertura, y por tal causa no han de operar las garantías pactadas, debiendo significarse finalmente que conforme a la prueba documental la cadena Intermarche dispone de dos establecimientos en la ciudad de Águilas, el segundo con solicitud de licencia de fecha 27 de septiembre de 1.999 (folios 784 y 785), por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, aún cuando no sea de acoger la aplicación del artículo 342 del Código de Comercio a que se refiere la sentencia apelada, atendiendo a la acción ejercitada en la demanda en conjunción con el carácter conjunto o unitario que las partes asignaron a la operación convenida en el documento privado de fecha 15 de septiembre de 1999, según se ha señalado anteriormente.

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 L.E.Civil).

Vistos los artículos de general y especial aplicación.

En nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de ITM IBÉRICA S.A., ITM INMOBIS S.A., OLINAMIS S.A. contra la sentencia dictada el día treinta de enero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en autos de juicio ordinario nº 446/02, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.