Sentencia Civil Nº 199/2008, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 155/2008 de 25 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 155/2008

Nº Procd. Civil : 55/2007

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA Nº 2

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDIANRIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 199

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª. ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de Noviembre de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2007, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 155/2008; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil VALSAN CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., representada por el Procurador D. FRANCISCO T. ROBLEDO NAVAIS, y dirigida por el Letrado D. LUIS SAMANIEGO MARTINEZ DE RITUERTO, y de otra como apelada la entidad mercantil MARFIL STONE S.L., representada por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigida por el Letrado D. ALBERTO CANTO NOGUERA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº.2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 14-11-2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Avedillo Salas en nombre y representación de MARFIL STONE SL frente a la mercantil VALSAN CONSTRUCCCIONES Y CONTRATAS SL, que actuó representada por el procurador Sr. Robledo Navais, debo declarar que la entidad mercantil demandada adeuda y debe abonar a favor de la actora la cantidad de veintinueve mil ochocientos cuarenta y cinco euros (29.845,00 euros) y en consecuencia debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a favor del actor la cantidad de veintinueve mil ochocientos cuarenta y cinco euros (29.845,00 euros) así como al abono de los intereses legales de la mencionada cantidad en los términos recogidos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, con imposición de las costas procesales al demandado".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, habiéndose solicitado práctica de prueba por la representación procesal de la demandada VALSAN CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.L., se denegó la misma en esta segunda instancia por auto de fecha 6 de Octubre de 2008 , con el resultado que obra en los presentes autos.

Por providencia de fecha 24 de octubre de 2008, dictada por esta Audiencia Provincial, se tenía por interpuesto por la parte recurrente recurso de reposición contra la resolución de fecha 6-10-2008, concediéndose a las partes un plazo común de cinco días para impugnarlo dentro del cual, por la parte recurrida se impugnó el mismo.

Por Auto de fecha 7 de Noviembre de 2008, dictado por esta Audiencia Provincial , se desestimó el recurso de reposición planteado quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de Noviembre de 2008.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- La sociedad demandante ejercita frente a la sociedad demandada acción de cumplimiento del pago de la parte del precio que le queda por satisfacer por los materiales de construcción entregados a la demanda. En concreto, según se deduce de la documental aportada, facturas y albaranes, pese a que en el escrito de demanda afirma que el precio de los materiales entregados para la construcción de las 72 viviendas fue pagado, reclama el importe del precio de 9.557,08 ?, por 453 m. l. de solado de mármol y 851 m. l. de rodapié de mármol de la promoción de 72 viviendas, entregados el día 9 de junio de 2.006, y el precio de 20.287,92 ?, por 2.802 lineales de rodapié y 831,6 m. l. de solado de la promoción de 104 viviendas, entregados, una parte el día 25 de julio de 2.006, por importe de 8.724,86 ?; otra, por importe de 7.409,42 ?, el día 1 de agosto de 2.006 y, la otra, por importe de 4.153,64 ?, el día 12 de septiembre de 2.006.

La parte demandada se opone a la demanda alegando, lo que significa que admite el hecho de la entrega de los materiales relacionados, la fecha de entrega y su precio, que los mencionados materiales no cumplían con las características de los materiales convenidos en los contratos de suministro, pues las piezas de mármol colocadas presentaban cambios de tonalidad y textura con las piezas que sirvieron de muestra en el momento de la firma del contrato, por lo que las piezas, cuyo precio reclama la actora, pese a que fueron colocadas en las dos promociones de viviendas, al ser rechazadas por la Dirección facultativa, después fueron retiradas de las viviendas y descontado el precio de la contrata.

Recae sentencia que estima la demanda íntegramente, contra la cual se formula recurso de apelación por la representación de la sociedad demandada con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas que lleva a la Juzgadora de instancia a estimar que la demandada no ha probado que los materiales, cuyo precio reclama, no eran aptos para el fin que se pactó.

TERCERO.- El recurso debe decaer.

Para salir al paso de una cuestión que sólo superficialmente planteó la parte demandante en el acto de la audiencia previa y que vuelve a plantear en el escrito de oposición al recurso de apelación, y que no fue objeto de resolución en la sentencia objeto de recurso, sin duda alguna porque no fue propuesta claramente como una a la excepción de contrato incumplido alegada por la demandada: la prescripción de la excepción de contrato no cumplido, debemos señalar que a los efectos de distinguir si los defectos apreciados en la cosa vendida han de calificarse, por su entidad, como simple vicio o defecto de cantidad o calidad, o, por el contrario, son determinantes de la inutilidad del objeto para servir a los fines contratados, en cuyo caso entrarían en juego los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil , de acuerdo con reiterada doctrina se entiende que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud por alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y por consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada por los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil , en cuyo caso el plazo para el ejercicio de la acción nacida de dicho pleno incumplimiento es de quince años (artículo 1.964 del Código Civil ), pues no existe otro plazo legal expreso para el ejercicio de dicha acción; mientras que cuando nos encontramos con defectos de calidad o cantidad en la cosa entregada en un contrato de compraventa mercantil, como es la naturaleza del contrato objeto de este proceso, el plazo para el ejercicio de la acción de reclamación de los vicios internos de la cosa vendida es de los treinta días siguientes a su entrega (artículo 342 del Código de Comercio ). De ahí que, atendiendo a los defectos denunciados por la demandada: continuos cambios de tonalidad y texturas de las placas de mármol adquiridas por la demandada a la actora para colocar en viviendas, y sin ánimo de profundizar en dicha cuestión, pues ya decimos que no ha sido la cuestión fundamental debatida en este proceso, es obvio que nos encontraríamos en un supuesto de incumplimiento total de la obligación del vendedor por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador y, por consiguiente, aunque el vendedor no hubiera hecho reclamación dentro de los treinta días siguientes a su entrega, todavía pervive la acción de incumplimiento del contrato por el vendedor.

Dicho todo lo cual, y pasando a resolver el motivo fundamental del recurso, debemos convenir con la sentencia de instancia con que la demandada no ha conseguido probar que los materiales cuyo precio reclama la actora presentaran los defectos denunciados por la demandada en el escrito de contestación a la demanda, como se deduce de las siguientes razones:

En primer lugar, los materiales objeto del contrato de compraventa mercantil fueron entregados a la compradora en fechas 9 de junio de 2.006, 25 de julio de 2.006, 1 de agosto de 2.006 y 12 de septiembre de 2.006 y, pese a que son objetos que no se entregaron embalados o enfardados, conociendo el comprador -contratista en la relación contractual convenida con el promotor de las viviendas a que iban destinados los materiales de construcción objeto del contrato de compraventa- las características externas de las losas y rodapiés de mármol, entre ellas la coloración, textura y tonalidad, pues la dueña de la obra tenía una muestra y ya había recibido otras partidas de mármol que había colocado en las viviendas, recibió de conformidad, firmando los correspondientes albaranes, los materiales cuyo precio impagó, no formulando ninguna reclamación al vendedor hasta la presente demanda, pese a que en efecto hubiera recibido la reclamación por la dueña de la obra a que fueron destinados los materiales. Todo lo cual, aparte de que habría prescrito la acción de reclamación por defectos de cantidad o calidad, según el artículo 336 del Código de Comercio o por vicios internos, artículo 342 del Código de Comercio , es un dato a tener en cuenta para considerar que los materiales no presentaban defectos.

En segundo lugar, como tiene admitido la sociedad demandada los materiales recibidos de conformidad (losas y rodapiés de mármol) fueron colocados en las viviendas construidas por la sociedad demandada, por lo que parece extraño que, si la compradora conocía las características externas e internas de las piezas de mármol que debía colocar en las viviendas en construcción, pues se le exhibió por la dueña una pieza de muestra y ya había colocado otras partidas entregadas por la vendedora, no hubiera detectado, bien en el momento de la entrega, bien en el momento de la colocación, las diferencias entre las piezas de las partidas cuyo precio reclama la actora en este proceso y las piezas entregadas y colocadas con anterioridad. Ello permite deducir que no existían diferencias sensibles, pues de lo contrario lógicamente se habrían devuelto a la vendedora antes de colocarse, en cuyo caso estaríamos hablando de defectos de cantidad o calidad, cuya reclamación estaría sujeta a las normas de prescripción de la compraventa mercantil, por lo que habría prescrito la acción.

En tercer lugar, aunque efectivamente se pudiera deducir de las certificaciones de obra aportadas por la demandada con su escrito de contestación a la demanda que efectivamente unas partidas de mármol del capítulo de revestimientos de las promociones de 104 y 72 viviendas fueron rechazadas por la Dirección Facultativa de la obra, dado que las citadas partidas de mármol fueron colocadas por el constructor y posteriormente fueron destruidas al retirarlas, la posición de la vendedora, que entregó con la conformidad de la compradora las piezas de mármol, sin que hubiera recibo reclamación hasta el momento de la presentación de la contestación a la demanda, pues ésta no le hizo llegar en su momento la queja de la dueña de la obra, sería de absoluta indefensión, pues no podría realizar ninguna prueba sobre la habilidad de las piezas de mármol entregadas, pues los restos de las piezas destruidas ya no existen. Es decir, la eficacia probatoria de las certificaciones de obra y, en su caso, la declaración del Director Facultativo de la obra, difícilmente podría afectar a la vendedora de los materiales, pues ésta, aparte de confiar en que la compradora había recibo los materiales de conformidad y los había colocado, debería haber sido informada inmediatamente por la compradora del rechazo de los materiales por el dueño de la obra para que hubiera tenido la oportunidad de hacer alegaciones sobre la negativa del dueño a aceptarlos y, en su caso, interesar informe pericial sobre la identidad entre los materiales rechazados y los admitidos.

En cuarto lugar, nos remitimos al testimonio de un testigo propuesto por la parte actora, encargado de la selección del material y que ya dijo en la primera instancia que con los materiales entregados por la actora no había problemas, pues había otros suministradores.

Por último, el informe pericial poco puede aportar a la cuestión de hecho debatida, pues, al haber realizado la inspección cuando ya se ha terminado la obra, podrá afirmar que se han colocado las piezas de mármol en cada una de las estancias de las viviendas construidas; que actualmente no existen diferencias de tonalidad y textura entre las diferentes piezas de mármol colocadas en cada un de las estancias; que todas las piezas de mármol colocadas son de similares características a las que figuran descritas en los contratos, facturas y albaranes; tal vez, pero no con exactitud, salvo que hubiera quedado restos o vestigios de las obras, lo que no es así, basándose en otros datos, si se sustituyeron algunas piezas. Pero, lo que no cabe duda, y así lo sostiene el perito judicial, es imposible que pueda afirmar si las piezas de mármol relacionadas en los albaranes, cuyo precio reclama la actora, eran diferentes en tonalidad y textura de las piezas de mármol que sirvieron de muestra a las partes del contrato de ejecución de obra y, en su caso, de las otras piezas de mármol entregadas con anterioridad y colocadas en las estancias de las viviendas.

CUARTO.- Al desestimar el recurso se imponen las costas a la recurrente, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Francisco Robledo Navais, en representación de Valsan Construcciones y Contratas. S. L., contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil siete , dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.