Sentencia Civil Nº 199/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 769/2008 de 25 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 769/2008 R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 535/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 199/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 535/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Concepción , representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL LUQUE TORO, contra D. Feliciano , representado por la Procuradora Dª. ROSA Mª HERNÁNDEZ ALMAU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. José Manuel Luque Toro, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dª Concepción contra D. Feliciano , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Dº Concepción y D. Feliciano en fecha 27 de abril de 1983, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1º) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los mismos de acuerdo con su personalidad. 2ª) Se establece a favor del progenitor que no ostenta la custodia de los menores, el siguiente régimen de visitas, que regirá únicamente en defecto de acuerdo entre los padres relativo al régimen de visitas que mejor se adapte a sus circunstancias: A) Fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas en que el padre recogerá a los hijos en el domicilio materno hasta el domingo a las 20.- horas, en que los devolverá al mismo domicilio y B) la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y al padre la segunda y a la inversa en los años impares. 3ª) Se fija en concepto de pensión de alimentos para los hijos la cantidad de 600.- euros al mes, que el padre deberá entregar a la madre, ingresándolas en la cuenta de la entidad bancaria que el mismo indique al efecto por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad revisada de forma automática analmente, conforme al aumento que experimente el coste de la vida, según los baremos aprobados por el Organismo Oficial Competente. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entendiendo pro tales los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutuas médicas y los demás, que tengan el carácter de extraordinarios, y respecto de los cuales exista acuerdo previo y expreso entre ambos progenitores en relación con la asunción del gasto. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 535/2007 seguido a instancia de Doña Concepción contra Don Feliciano , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Concepción en solicitud de que "estimando las alegaciones de esta parte, revoque la resolución dictada en primera instancia, en los términos interesados en el escrito de demanda, con imposición de costas a la parte apelada si se opusiere" , al que se oponen tanto el Sr. Feliciano como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- No obstante la solicitud dirigida a la Sala por la recurrente, que ha quedado transcrita en el precedente Fundamento de Derecho, que se acomoda a la previsión legal contenida en el artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no exige expresar con claridad y precisión en la misma lo que se pide sino que basta la simple formulación de alegaciones en el escrito de interposición del recurso de apelación lo que, en ocasiones, exige una labor hermenéutica del Tribunal de la apelación, no obstante ello, se dice, del escrito de preparación del recurso y del de interposición del mismo se deriva que los pronunciamientos de la Sentencia recurrida con los que la apelante muestra su disconformidad son los relativos al régimen de visitas paterno-filial y a la pensión alimenticia de los hijos Sara, nacida en fecha 14 de septiembre de 1992, y Daniel, nacido en fecha 27 de agosto de 1995, y en cuanto al primero de dichos pronunciamientos lo que aduce, es "infracción del artículo 82.2º Codi de Familia sobre el principio preferente del interés del menor", y sobre el segundo error en la valoración de la prueba.

Por lo que hace a la pretensión relativa al régimen de visitas paterno-filial, en orden a su resolución debe tenerse en cuenta el preferente interés de los menores al adoptar las medidas que le afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , que la apelante alega como infringido.

Y sobre ello tiene dicho la jurisprudencia que "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990 2712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 1996 6722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

Si bien a esto último puede contribuir que el régimen de visitas paterno-filial en los fines de semana que corresponde estar a los hijos con el padre éste los tenga en su compañía desde el sábado hasta el lunes, en que los retornará al colegio, que es, en sí, lo que, sin decirlo, vine a solicitar la apelante en la alegación segunda, sin embargo, aunque en los últimos siete meses se haya venido haciendo así como reconoció el ahora apelado en el acto de la vista celebrada en la instancia, es lo cierto que el padre tiene la profesión de taxista y vive en Barcelona y, por su parte, los hijos van al colegio en Castellbisbal, lo que supone, necesariamente, por una parte, que el progenitor no custodio haya de perder alguna o algunas horas de su trabajo, por tanto de sus ingresos, como consecuencia de llevar a los hijos a dicha última población y tener que volver a Barcelona y, por otra parte, la necesidad de hacer madrugar, en este caso innecesariamente, a los hijos para poder llegar a la hora de entrada del colegio, lo que, dado la distancia y la densidad de tráfico tanto de salida de Barcelona y, posteriormente para el padre, de entrada a esta ciudad, unido a la falta de disposición del padre para ello, puede hacer que resulte contraproducente para aquéllos e incluso que no contribuya eficazmente a dicha formación integral e integración familiar y social, por lo que, en definitiva, no pudiendo considerarse que la resolución recurrida infrinja lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , sino que protege el preferente interés de los menores, al deber considerarse suficientemente garantizado el necesario contacto de los hijos con el progenitor no custodio mediante el régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida procede, respecto a dicha pretensión, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Muestra seguidamente la apelante su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de los referenciados hijos, y postula que, en lugar de la cantidad 600 euros (300 euros para cada hijo) mensuales fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije la cantidad de 1.000 euros (500 euros para cada hijo) y dicha pretensión así articulada tampoco puede prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el antedicho preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c). Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, pueden encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no les permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimentaria deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos los referenciados hijos, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el ahora apelado dijo en la prueba de interrogatorio de parte practicada en la instancia que trabaja como taxista, para lo que tiene la oportuna licencia y el vehículo es de su propiedad, con cuya actividad obtiene unos ingresos de entre 2.000 y 3.000 euros brutos mensuales, dependiendo del mes, a los que hay que deducir los correspondientes gastos de reparaciones, en tanto la madre dijo tener unos ingresos de unos 1.000 y pico de euros al mes, constando en las actuaciones nóminas por importe de 671,14 euros en agosto de 2006, 1.147,71 euros líquidos en enero de 2007, 943,68 euros líquidos en febrero de 2007, atendidos los gastos de los menores, que la propia ahora apelante señala en su demanda de 1.6029,26 euros anuales Daniel y 630,15 euros anuales Sara, atendidos también los demás gastos propios de su edad, al no ser dable tener en cuenta para la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia los gastos relativos a la amortización del préstamo hipotecario, seguro de hogar o del automóvil, ni el IBI, ni el impuesto sobre vehículos, ni el seguro de vida, ni amortización de créditos, o pagos de la comunidad de propietarios, que como "gastos y cargas familiares" señala la Sra. Concepción en su demanda y viene a reiterar en esta alzada, cuando como consecuencia del divorcio, que disuelve el matrimonio, no puede hablarse de gastos o cargas familiares con independencia de que siga subsistiendo la familia entre cada progenitor con los hijos, parece más proporcionada a la Sala la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la solicitada por la recurrente y procede, como queda dicho, también la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, procede imponer las costas causadas por el recurso de apelación a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Concepción contra la Sentencia dictada en fecha 7 de abril de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 535/2007 seguido a instancia de Doña Concepción contra Don Feliciano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.