Sentencia Civil Nº 199/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 73/2005 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00199/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7001080 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 73 /2005

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 346 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Ponente:ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D.O.

De: Luis Carlos , María Inés

Procurador: MARIA CONCEPCION PUYOL MONTERO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Alvaro , Casilda

Procurador: JUAN JOSÉ GÓMEZ VELASCO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid a, veintidós de abril de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 346/2002, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes D. Luis Carlos y Dª María Inés , y de otra, como apelados- demandados Dª Marina y D. Alvaro y Dª Casilda .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 27 de febrero de 2004 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D/ña CONCEPCIÓN PUYOL MONTERO en representación de DON Luis Carlos Y DOÑA María Inés frente a DOÑA Marina Y HEREDEROS DE DON Higinio , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 6 de marzo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Luis Carlos y Dª María Inés formularon demanda de juicio ordinario contra D. Higinio y Dª Marina , si bien al haber fallecido el Sr. Higinio dirigieron aquélla contra sus hijos como herederos del mismo, interesando se declarara que la instalación efectuada por el Sr. Higinio y Dª Marina , propietarios del piso NUM000 letra D de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, de un compresor de aire acondicionado en el patio interior de tal finca suponía una modificación de los elementos comunes de la misma, debiendo ser condenados los referidos demandados a la retirada del aparato de aire acondicionado instalado, dejando la fachada interior del patio en su estado original, amparando sus pretensiones en los arts 7 y 11 de la Ley de propiedad Horizontal.

Dª Marina no se personó en el procedimiento, habiendo sido declarada en rebeldía por Providencia de fecha 7 de Abril de 2003, personándose en los autos y contestando a la demanda D. Alvaro y Dª Casilda , quienes se opusieron a las pretensiones frente a los mismos deducidas, reconociendo la certeza de la instalación del aparato compresor de aire acondicionado a que se refería la parte actora en su demanda, si bien manteniendo que dicha instalación se había realizado cumpliendo todos los requisitos sobre fachadas exteriores, y sin obras, dudando en cuanto a la legitimación de los Sres. Luis Carlos María Inés respecto de la acción por los mismos deducida.

Resuelta por la Juzgadora de instancia en la Audiencia Previa celebrada al efecto el día 25 de Junio de 2003 la excepción de falta de legitimación alegada por la parte demanda en su escrito de contestación a la demanda, finalmente ésta dictó sentencia desestimando las pretensiones en la litis deducidas por la parte actora, por considerar que la instalación del aire acondicionado objeto de litigio no suponía alteración en términos jurídicos de un elemento común, fundamento de la acción en la litis ejercitada, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la representación de D. Luis Carlos y de Dª María Inés , por entender que pese a lo indicado por la Juzgadora de instancia en dicha resolución, la instalación del aparato de aire acondicionado desde luego suponía una alteración de un elemento común, teniendo en cuenta las dimensiones del aparato y la forma de anclaje del mismo, así como las dimensiones reducidas del patio en el que se había instalado, siendo un hecho acreditado el que no se había pedido permiso a la Comunidad de Propietarios para la instalación referida, requisito éste indispensable para la instalación, refiriéndose finalmente a las molestias que a ellos como vecinos les causaba el ruido, vibraciones ... etc. de tal aparato.

SEGUNDO.- Es un hecho no discutido entre las partes en litigio la cierta instalación de un comprensor de aire acondicionado por parte de los propietarios del piso NUM000 de la casa número NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, en el interior de un patio de esta finca, instalación que efectuaron sin contar con el correspondiente permiso de la Comunidad de Propietarios.

De la prueba practicada y obrante en los autos ha quedado acreditado, y ello teniendo en cuenta el informe pericial efectuado por D. Victor Manuel , unido al folio 179 de las actuaciones, que el aparato compresor a que nos venimos refiriendo, colocado en uno de los patios interiores de la finca, se sujetaba a la fachada interior sobre unos perfiles de chapa atornillados a aquélla, existiendo dos pequeñas perforaciones en tal muro de un diámetro de 1.5 centímetros aproximadamente para comunicar el condensador de aire referido con dos evaporadores instalados en el interior de la vivienda NUM000 de la finca.

En este informe pericial, y en cuanto al posible ruido que hiciera este aparato, se dice que desde el piso propiedad de los Sres. Luis Carlos María Inés , piso NUM002 de la casa nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , "... con las ventanas abiertas había que prestar mucha atención y asomarse a la ventana para poder oír muy levemente un muy suave zumbido. Por supuesto que con las ventanas cerradas no había posibilidad de oír lo mas mínimo", señalándose igualmente en este informe que el referido aparato no echaba aire caliente que pudiera molestar, siendo perfecto su funcionamiento.

No existe en las actuaciones prueba objetiva diferente a la señalada en cuanto a los ruidos del aparato condensador de aire objeto de la litis, sin perjuicio, claro es, de las manifestaciones en este punto realizadas por D. Luis Carlos al contestar a las preguntas que se le formularon.

TERCERO.- Teniendo en cuenta el fundamento de las pretensiones en la litis deducida por la parte actora, así como los términos en que se ha centrado la discusión entre las partes en litigio, lo primero que debemos indicar es que, como expresamente se reconoció por aquélla al efectuar el trámite de conclusiones en el acto del juicio celebrado el día 6 de Noviembre de 2003, el tema principal del procedimiento no era la discusión en cuanto a las molestias que la instalación del aparato condensador de aire acondicionado litigioso les causara, sino realmente si dicha instalación conllevaba en si misma una alteración de elementos comunes, no permitida ni por la Ley de Propiedad Horizontal ni por los Estatutos de la Comunidad, lo que entendemos evita debamos entrar a examinar las molestias a que se refirió genéricamente la parte actora en su demanda, y que reitera en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, la naturaleza y alcance de las mismas, etc..., cuestiones éstas que habrían de determinarse, claro es, a la vista del resultado de las pruebas obrantes en las actuaciones.

Así resulta que lo que realmente debemos examinar es si la instalación no discutida del aparato condensador del aire acondicionado a que nos venimos refiriendo, teniendo en cuenta las características de la misma, supone una alteración en un elemento común, no permitida por nuestro ordenamiento jurídico.

Por alteración, conforme se ha venido interpretando por nuestros Tribunales, debemos considerar cualquier modificación en la disposición de las cosas comunes que implique un cambio en la utilización o disfrute de las mismas o de sus elementos; ahora bien, el alcance y consecuencias de las posibles alteraciones en los elementos comunes ha venido siendo interpretada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo atendiendo a la realidad social de los hechos, el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia, la contemplación de las relaciones de vecindad, la trascendencia de la materia y necesidades de la colectividad como factores valorativos de la decisión de problemas, etc.... adoptando un criterio mas o menos flexible con las mismas, como se recoge en sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2000 (recurso de casación 2246/95 ).

CUARTO.- En este sentido y si bien es cierto que el Art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal limita las facultades de los propietarios de los pisos, o locales, integrados en un régimen de propiedad horizontal, en tanto que si bien aquéllos pueden usar de su piso o local como les convenga, sin embargo carecen de capacidad para alterar cualquier parte del resto del inmueble, no podemos olvidar, pese a las manifestaciones en este punto realizadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, la jurisprudencia mas actual de nuestro Tribunal Supremo en este punto recogida entre otras sentencias en las de 22 de Octubre o 15 de Diciembre de 2008 (recursos de casación 245/03 y 861/04 ), indicándose en la ultima de estas resoluciones que "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento se su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas mas beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada caso concreto y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el Art. 394 del Código Civil ", indicándose en esta sentencia que el Tribunal Supremo no ha resultado ajeno a este problema, siendo doctrina reiterada recogida en las sentencias referidas respecto de la instalación de aparatos de aire acondicionado que "cuando no necesitan de obras de perforación, no se considera alteración de elementos comunes, pues, en el supuesto contrario, se impediría el uso y disfrute de los adelantos técnicos en todos los edificios no preparados para dicho particular, que no es la interpretación correcta que acepta la sociedad, habida cuenta de la actuación generalizada de los comuneros sobre esta materia en nuestro país, por lo que corresponde acudir a la realidad social impuesta en el Art. 3.1 del Código Civil ".

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y conforme a la jurisprudencia que hemos citado, entendemos que la Juzgadora de instancia desestimó correctamente las pretensiones en la litis deducidas por la parte actora, ya que no pueden considerarse como "obras de perforación" que como tal afecten a elementos comunes las dos pequeñas perforaciones de 1,5 centímetros de diámetro realizadas en la fachada del patio interior de la casa nº NUM001 de la calle DIRECCION000 , para comunicar el condensador del aire allí instalado con los aparatos del interior de la vivienda de los demandados, no siendo desde luego contradictoria la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado con aquélla recogida en la sentencia de 19 de Mayo de 2003 a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, ya que en ésta dicho Tribunal se refiere a la apertura de un total de ocho huecos en la fachada de un inmueble, considerando, claro es que la apertura de estos huecos, por su número y dimensiones, supone una alteración de un elemento común, refiriéndose en cualquier caso el supuesto de hecho contemplado en dicha sentencia a un contrato de compraventa de un local integrado en régimen de propiedad horizontal.

QUINTO.- Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, y recordando que en cualquier caso la ejecución de una instalación como aquélla a que nos venimos refiriendo lo que desde luego no puede es perjudicar o molestar a otros propietarios de viviendas o locales de la misma comunidad, conforme a las propias previsiones al efecto contenidas en el Art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuestión ésta no planteada en la litis, mas allá de las genéricas alusiones sobre las molestias que el aparato de aire acondicionado instalado le causa efectuadas por la parte actora, ahora apelante, en su demanda y escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, sin que en las mismas desde luego haya fundamentado aquélla su causa de pedir en dicha demanda, nos lleva desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en esta instancia, serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Puyol Montero, en nombre y representación de D. Luis Carlos y de Dª María Inés , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 52 de los de Madrid, con fecha veintisiete de Febrero de dos mil cuatro, debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.