Sentencia Civil Nº 199/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 469/2009 de 12 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00199/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 00136

N.I.G.: 30030 37 1 2009 0102698

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIEZA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000813 /2005

RECURRENTE : BANCO VITALICIO DE ESPAÑA, S.A.

Procurador/a : MARIA GLORIA VALCARCEL ALCAZAR

Letrado/a : PAULO LOPEZ-ALCAZAR LOPEZ-HIGUERA

RECURRIDO/A : Magdalena , María del Pilar

Procurador/a : MARIA ANTONIA PARRA PACHECO, MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Letrado/a : ,

SENTENCIA

NÚM. 199/10

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ

PRESIDENTE

Dª. Mª PILAR ALONSO SAURA

D. CAYETANO BLASCO RAMÓN

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a doce de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario que se han seguido con el nº 813/05 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelantes- apeladas Dña. Magdalena y Dña María del Pilar representadas por la Procuradora Dña. Amalia Templado Carrillo y dirigidas por el Letrado D. Patricio Enrique García Rocamora, que se han personado ante esta Audiencia Provincial representadas por la Procuradora Dña Mª Antonia Parra Pacheco y como demandada y en esta alzada apelante- apelada Banco Vitalicio de España S.A. representada por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola y dirigida por el Letrado D. Paulo López Alcázar, que se ha personado ante esta Audiencia Provincial representada por la Procuradora Dña. Gloria Valcarcel Alcázar. Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 10 de noviembre de 2008 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Amalia Luisa Templado Carrillo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña Magdalena y de Doña María del Pilar , contra la mercantil Seguros Banco Vitalicio y, en consecuencia, debo condenar a esta última, como responsable civil directa, al pago de la cantidad de 4816,41 euros a favor de Doña Magdalena , y de 11027,19 euros a favor de Doña María del Pilar , ambas cantidades en concepto de principal, cada una de ellas incrementada en un interés anual del 20% uniforme a contar en todo momento desde la fecha del siniestro (17 de diciembre de 2002), hasta la completa satisfacción de las cantidades otorgadas en la presente resolución en concepto de principal. Se impone a cada una de las partes las costas del procedimiento causadas a su instancia, así como las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpusieron recurso de apelación ambas partes, dándose los correspondientes traslados y previo emplazamiento de éstas, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 469/09, compareciendo las mismas en la cualidad antes expresada, señalándose para deliberación y votación el día 12 de abril de los corrientes por providencia de 26 de marzo último.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes han interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y, en atención a las alegaciones en que se fundamentan y pretensiones que respectivamente deducen, ha de analizarse el primer término el de la parte demandante que afecta a la pretensión principal deducida en su demanda.

Se basa el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en error de derecho y nulidad en cuanto a la diligencia final acordada en el procedimiento, haciendo intervenir al médico forense en el mismo, en la existencia de error en la apreciación de la prueba sobre las secuelas no concedidas, y de error de derecho respecto a los gastos médicos por incluirlos en la indemnización básica, argumentando sobre todo ello e interesando la estimación íntegra de su demanda, a lo que se ha opuesto la demandada mediante las correspondientes alegaciones.

Consecuentemente con los términos en que, conforme a lo expuesto, se reproduce la controversia en esta alzada, han de considerarse separadamente las pretensiones de cada una de las demandantes, que corresponden a la diferencia entre los conceptos y cuantías que solicitaron en su demanda y los que fija la sentencia apelada, si bien resolviendo inicialmente acerca del error de derecho y nulidad de la diligencia final acordada, de reconocimiento médico forense, que invoca la parte apelante, y afecta a ambas demandantes, en cuanto la sentencia apelada se basa en el informe pericial médico forense emitido para determinar el alcance de las lesiones y secuelas que sufrieron como consecuencia del hecho de la circulación en que se basa la demanda, cuya forma de producirse y responsabilidad del conductor del vehículo asegurado por la demandada, no son cuestiones controvertidas.

SEGUNDO.- Mediante auto dictado el día 4 de abril de 2007 se acordó como diligencia final el reconocimiento médico forense de ambas lesionadas, de conformidad con el artículo 435.2 de la L.E.Civil , que aludía al médico forense adscrito al Juzgado (folios 166 y 167), auto contra el que la parte actora interpuso recurso de reposición en relación con la forma de llevar a cabo la pericia acordada, interesando que se efectuase por un perito judicial de la lista existente en el Juzgado y con mayor precisión del objeto de la pericia, recurso al que se opuso la parte demandada y que fue desestimado por auto dictado el día 9 de julio de 2007 (folios 196 y 197 ).

En relación con la práctica de la referida diligencia final, del examen de los autos resulta que mediante comunicación de fecha 12 de noviembre de 2007 firmada por la Sra Jefe de Servicio de la Clínica médico forense del Instituto de Medicina Legal de Murcia, se participó que los médicos forenses del citado Instituto no podían realizar actividades periciales en procedimientos de orden civil, por las razones que expresaba y que excepcionalmente y con el fin de auxilio , si se estimaba procedente, se le diese traslado del expediente y formulase cuantas cuestiones fuesen objeto de duda para que intentase esclarecer las cuestiones precisas para llegar a una solución acorde con los hechos (folios 208 y 212), constando seguidamente informe médico forense de fecha 13 de noviembre de 2007 (folios 213 a 225) , que se puso de manifiesto a las partes por término de diez días (folio 226), presentado éstas los correspondientes escritos, interesándose en el de la demandante la celebración de vista para preguntar a la Médico Forense que firmaba el informe sobre aspectos reflejados en el mismo, reiterando su oposición a la intervención del Instituto Anatómico Forense en el proceso civil y formulando las correspondientes alegaciones. La celebración de vista fue denegada por providencia de tres de octubre de 2008, dictándose posteriormente la sentencia apelada.

Partiendo de los referidos antecedentes, se constata que propiamente la hoy apelante no cuestionó la procedencia de acordar una diligencia final pericial, y siendo así que aún cuando no se encomendó a un perito designado de la lista obrante en el Juzgado conforme al artículo 341 de la LE Civil, en todo caso es evidente que los médicos forenses reúnen las condiciones exigidas en el artículo 340 de la misma Ley en relación con el objeto concreto de la pericia interesada, ha de concluirse que la designación efectuada no determina por si misma la nulidad de la diligencia final, siendo cuestión distinta la eficacia probatoria que le corresponda atendiendo a los términos en que se llevó a efecto.

Al respecto consta que el auto citado de 4 de abril de 2007 acordó el reconocimiento médico forense de las lesionadas y la previsión de celebrar vista en la que cada una de las partes podrían interrogar al médico forense adscrito al Juzgado a efectos de las aclaraciones que estimasen oportunas en orden a los reconocimientos que aquel hubiese practicado respecto de las lesionadas- reiterándose su práctica con asistencia de las partes mediante el auto citado de 9 de julio de 2007 -, y del informe aportado se desprende que fue precedido de la indicación de la imposibilidad de intervenir los médicos forenses del Instituto de Medicina Legal de Murcia y, singularmente, que no se hizo en la forma acordada, pues no lo efectuó el médico forense que señalaba y se emitió sin el reconocimiento de las lesionadas atendiendo a los restantes informe obrantes en el procedimiento, denegándose posteriormente la celebración de vista, por lo que no procede otorgarle eficacia probatoria a los efectos de dilucidar las cuestiones controvertidas entre las partes, debiendo estarse en cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas que pretenden las demandantes a la prueba documental y pericial practicada en el acto de juicio.

TERCERO.- Establecido en anterior, procede entrar en el análisis de las pretensiones deducidas por la demandante de la Sra. Magdalena , partiendo del contraste entre las cuantías y conceptos interesados en la demanda y las fijadas en la sentencia apelada y, así, por aquella fue solicitada la indemnización de un total de 93 días de incapacidad laboral a razón de 47,28 euros - 4.397,04 euros-, y secuelas de síndrome postraumático cervical y rectificación de lordosis cervical, con una valoración de 4 y 2 puntos respectivamente, un total de 6 puntos por importe total de 3.882,06 euros - a razón de 647,01 euro por punto-, más el 10% como factor de corrección por éstas, aplicando el baremo del año 2005, y 3.025,87 euros por gastos, correspondientes a la Clínica la Flota - 1351,87 euros- y a desplazamiento en taxi para realizar sesiones de rehabilitación y resonancia. La sentencia apelada considera la existencia de los 93 días de incapacidad temporal y la secuela primeramente citada de síndrome postraumático cervical, si bien la valora en 1 punto incrementada en el factor corrector del 10% citado, aplicando el baremo correspondiente al año 2003, que es el vigente cuando se produjo el alta definitiva de las lesionadas, entendiendo subsumidos los gastos reclamados en las indemnizaciones reconocidas a las demandantes.

No cuestionándose que haya de tenerse en cuenta el alta definitiva como fecha determinante del baremo aplicable para cuantificar la indemnización que corresponda, lo que, además, se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo - Sentencia de 17 de abril de 2007 -, las cuestiones a dilucidar en esta alzada se refieren a la valoración de la secuela que aprecia la sentencia apelada, a la determinación de la existencia y entidad de la secuela de síndrome rectificación de la lordosis cervical, y a la procedencia y cuantía de los gastos médicos y de desplazamiento reclamados y, al respecto ha de señalarse lo siguiente: a) en relación con la entidad del síndrome postraumático que ha quedado a la demandante se estima procedente su valoración en 4 puntos atendiendo a los resultados de las exploraciones físicas que se reflejan en el informe del Dr. Simón de 20 de marzo de 2003, y a la valoración que efectúa el Dr. Adolfo tras la correspondiente exploración, a los que no corresponde la calificación de molestia residual de carácter leve que justifica la valoración en un punto que se efectúa en el informe del Dr. Elias , que además no reconoció a la lesionada, por lo que ha de fijarse en tal concepto la suma de 2599,47 euros (a razón de 649,96 euros cada punto) más el 10% como factor de corrección por perjuicios económicos; b) la secuela de rectificación de la lordosis cervical, no se estima acreditada teniendo en cuenta que aún cuando se hace constar en el parte de asistencia médica en el servicio de urgencias el mismo día del accidente, RX con tal resultado, no aparece en la RMN realizada el día 30 de enero de 2003 (folio 29), ni se recoge en el informe del Dr. Simón de fecha 20 de marzo de 2003( folio 22), faltando la evidencia necesaria en cuanto a la misma; c) en relación con los gastos reclamados, no se comparte la apreciación de la sentencia apelada, en el sentido de que quedan incluidos en las indemnizaciones básicas, siendo por el contrario concepto autónomo que ha se ser indemnizado separadamente conforme al propio sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación incorporado a la Ley 30/95, en cuyo Anexo.6 se establece que además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica y hospitalaria, por lo que ha de analizarse su procedencia, teniendo en cuenta que la parte demandada se opuso alegando que el documento 17, se refiere a gastos generados con posterioridad al periodo de curación, y el documento nº 18 por no constar que fuese un medio de transporte absolutamente necesario, siendo su importe excesivo, argumentos que no pueden ser acogidos, ya que, en cuanto a los primeros queda acreditado su relación con la curación de las lesiones causadas por el accidente por los referidos documentos en conjunción con la prueba testifical del Sr. Rodolfo y, con respecto a los de transporte utilizado para recibir asistencia médica, el desplazamiento en taxi se concilia con la propia naturaleza de las lesiones sufridas por la citada demandante, que no se compaginan con el uso de un transporte público regular con eventuales esperas, necesidad de adaptación a horarios y condiciones no siempre adecuadas a la afectación física padecida por la misma , sin que se haya acreditado que su importe sea excesivo, por lo que ha de fijarse por éstos conceptos a favor de la citada demandante la suma de 5885.28 euros que adicionada a la cantidad de 4152,45 euros por incapacidad temporal, asciende a un total de 10.037,73 euros.

CUARTO.- Con respecto a la demandante Sra. María del Pilar en la demanda se reclaman 143 días de incapacidad temporal impeditivos por un total de 6.761,04 euros, secuelas consistentes en agravación de artrosis cervical previa a traumatismo -5 puntos-, agravación de artrosis lumbar previa a traumatismo -4 puntos-, cervicalgia sin irritación braquial -3 puntos-, y lumbalgia - 4 puntos-, por un total de 16 puntos a razón de 812, 15 euros el punto, que asciende a 12.994,40 euros, incrementados en el 10% como factor de corrección, además de una incapacidad permanente parcial por importe de 15.527, 82 euros, tomando como referencia su profesión de peón agrícola, en conjunción con la incapacidad permanente total reconocida a la misma para su trabajo habitual, así como gastos médicos de Clínica la Flota -1988,73 euros-, Clínica del dolor vertebral- 90 euros- y de desplazamiento en taxi- 2.762 euros-.

La sentencia apelada basándose en el informe médico forense citado y en la documentación unida a autos establece 90 días impeditivos hasta su total recuperación, y la secuela de agravación de patología degenerativa y lumbar que presentaba, que cuantifica en 9 puntos a razón de 637,15 euros, incrementado en un 10% como factor de corrección, en cuanto a los gastos los estima incluidos conforme se ha expresado en el Fundamento de Derecho Anterior.

Consecuentemente con lo expuesto, la revisión a efectuar en esta alzada, ha de concretarse a la diferencia de días impeditivos con respecto a los reclamados, a la existencia y entidad de las secuelas de cervicalgia y lumbalgia, al factor corrector de incapacidad parcial y a los gastos reclamados, debiendo señalarse en cuanto a éstos lo siguiente: a) que se estiman acreditados los días impeditivos reclamados conforme al informe aportado con la demanda como documento nº 19 (folio 70) que específicamente enlaza la incapacidad temporal con las lesiones derivadas del accidente, sin que la baja que se expresa desde el 24/10/2002 en el documento nº 12 (folio 34) obste para prolongar la incapacidad temporal más allá de los 90 días que aprecia la sentencia apelada, ni proceda atender a criterios generales de estabilización lesional ante la existencia de una prueba directa referida concretamente a la demandante, por lo que ha de fijarse por tal concepto la suma de 6.384,95 - a razón de 44,65 euros diarios; b) que en relación con las secuelas de cervicalgia y lumbalgia se pone de manifiesto una duplicidad en su valoración, que no queda desvirtuada por la prueba practicada; c) que la incapacidad parcial que se reclama no puede ser acogida, pues no se estima acreditado que por si mismas las secuelas apreciadas determinen dicha incapacidad, ante la realidad que resulta del documento nº 12 de la demanda(folio 34), de que a la Sra. María del Pilar le fue reconocida una incapacidad permanente total por un cuadro clínico residual derivado fundamentalmente de un proceso metabólico degenerativo conforme al informe Don. Elias , sin que el informe Don. Adolfo aporte datos objetivos que conduzcan a otra conclusión, habiendo manifestado éste, por otra parte, no conocer la vida laboral previa de la Sra. María del Pilar sino por referencias de la misma; y, d) que en cuanto a los gastos reclamados, se opone igualmente la demandada alegando que la factura nº 20 de la demanda se refiere a gastos generados con posterioridad al periodo de curación, y que la nº 22 no se ha acreditado que fuera un medio de transporte absolutamente necesario y que su importe es excesivo, debiendo de ser aceptados por los mismos razonamientos expresados en el Fundamento de Derecho anterior en relación con la Sra. Magdalena ., por lo que ha de fijarse una indemnización total a favor de la citada demandante de 18.144.38 euros, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las demandantes.

QUINTO.- El recurso de apelación que ha interpuesto la aseguradora demandada tiene por objeto el pronunciamiento de la sentencia apelada que la condena al pago del interés del 20% desde la fecha del siniestro -17 de diciembre de 2002- hasta la completa satisfacción de las cantidades que fija, alegando, en síntesis, que hasta la formalización de la demanda donde se concretan las peticiones de las actoras, no tuvo ningún medio a su alcance, de determinar el alcance de las lesiones de éstas y proceder a consignar alguna cantidad, no habiéndose formulado denuncia penal y que no se dejaron visitar por los servicios médicos de la aseguradora, y, por tanto, que concurre causa justificada para que no le sean impuestos aquellas al amparo del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro . Subsidiariamente alega que el cálculo de intereses que efectúa la sentencia apelada al tipo del 20% infringe la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 , e interesa que sea fijado conforme al interés legal incrementado en un 50% durante los dos primeros años, y, a partir de entonces y hasta la consignación del principal al tipo del 20%.

La parte demandante se ha opuesto al recurso de apelación, alegando en primer lugar la infracción del artículo 449.3 L.E.Civil , por no haber consignado oportunamente la parte apelante el importe total y correcto de las cantidades que son objeto de la condena, señalando que el escrito de preparación del recurso de apelación se presentó el día 4 de diciembre de 2008 y la consignación se efectuó el 29 de diciembre de 2008, destacando que la consignación es insuficiente, e interesando que dicha causa de inadmisión se convierta en causa de desestimación sin entrar en el fondo del recurso, por ser un defecto insubsanable, a lo que se opuso la citada apelante argumentado sobre ello.

Al respecto se ha de señalar que conforme a la sentencia de esta misma Sección de 12 de noviembre de 2009 "La cuestión que se suscita mediante las referidas alegaciones se ha de analizar con carácter previo, ya que, de ser acogida sería innecesaria la consideración de los fundamentos del recurso de apelación, y al respecto dispone el artículo 449.3 citado que "En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar las indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en establecimiento destinado al efecto.", y si bien el apartado 6 del mismo artículo establece que "En los casos de los apartados anteriores, antes de rechazar o declarar desiertos los recursos, se estará a lo dispuesto en el artículo 231 de esta Ley cuando el recurrente hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento de tales requisitos.", esta previsión se refiere a la posible subsanación en cuanto a la acreditación del cumplimiento del referido requisito esencial, esto es, permite la aportación posterior del documento acreditativo de haberlo llevado efecto, subsanando en tal forma la omisión de su aportación inicial, más no posibilita la realización del depósito o consignación una vez precluido el plazo de preparación del recurso, conforme al criterio de esta Audiencia Provincial expresado, entre otras, en Sentencia de la Sección 5ª de 1 de junio de 2006, de la Sección 4ª de 6 de mayo de 2005 y de la Sección 3ª de 17 de marzo de 2004, así como, entre otras de las Audiencias Provincial de Madrid de 20 de noviembre de 2007, y de Barcelona de 8 de octubre de 2007, y ello conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sentencias de 26 de octubre de 1998 -nº 204/1998- y de 22 de noviembre de 1993 .

En el supuesto sometido a la consideración de esta alzada, del examen de los autos se desprende que la citada aseguradora consignó el día 29 de diciembre de 2008 la suma de 15.843, 60 euros correspondiente al principal a cuyo pago fue condenada ( folios 261 y 262), y el día 9 de marzo de 2010 las cantidades de 13.232,62 y 5.759,69 euros en concepto de intereses, de conformidad con la documentación que ha aportado al rollo de apelación, constando que el escrito de preparación de su recurso de apelación fue presentado el día 4 de diciembre de 2008 y que el mismo se tuvo preparado por providencia de 26 de enero de 2009, por lo que ha de estimarse que la misma no ha dado cumplimiento al artículo 449.3 citado, y ha de estimarse la inadmisibilidad del recurso de apelación que en este trámite procedimental deviene en causa de desestimación.

SEXTO.- No ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación interpuesto por las demandantes al ser procedente su estimación parcial , debiendo imponerse a la demandada las costas de su recurso de apelación, que se desestima. (artículo 398 de la L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Magdalena y Dña. María del Pilar representadas por la Procuradora Dña. Amalia Templado Carrillo y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Vitalicio de España S.A. representado por la Procuradora Dña. Blasa Lucas Guardiola ambos contra la sentencia dictada el día diez de noviembre de dos mil ocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cieza en autos de juicio ordinario nº 813/05, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su lugar dejamos sin efecto las cantidades que fija estableciendo en su lugar la suma de 10.037,73 a favor de Dña. Magdalena y de18.144.38 euros a favor de Dña. María del Pilar , confirmándola en sus restantes pronunciamientos sin verificar especial imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación interpuesto por las demandantes e imponiendo a la demandada las costas de su recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.