Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 951/2009 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 951/09

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 785/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 199/2011

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 785/08, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona, a instancia de la empresa SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, representada por el Procurador Don Federico Barba Sopena y asistida por el Letrado Don Marc Prat Crosas, contra la mercantil LLOPUIG, S.L., representada por la Procurador Doña Marta Pradera Rivero y asistida por el Letrado Don Luis Corral Ruiz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada reconvencional contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Sr. Barba Sopeña en representación de SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA frente a LLOPUIG, S.L. condeno a la demandada a entregar a la actora los siguientes efectos

1.- Un aval de BANCO POPULAR de fecha 15.06.07 en garantía de hasta 610.000 euros, efectivo desde el 1.01.07 hasta el 31.12.2012

2.- Un segundo aval en garantía de hasta 100.000 euros cuyos restantes datos se desconocen, entregado por la actora a la demandada en garantía de la renta variable del contrato de explotación hotelera (subarriendo) de 2.08.06.

3.- El pagaré nº 6.041.830 6, por importe 251.720 euros con fecha de emisión 20.12.07 y vencimiento el 20.06.08.

4.- El pagaré nº 6.41.831 0, por importe 323.640 euros con fecha de emisión 20.12.07 y vencimiento el 20.10.08.

Dejo dicho que los efectos señalados con los números 1 y 4 fueron depositados por la demandada en la pieza de medidas cautelares en fechas 02.09.08 y 08.09.08 respectivamente, y que ya han sido entregados a la actora con aquiescencia de la demandada en fecha 24.03.09. Y que el efecto señalado con el nº 3 fue depositado por la demandada en la pieza de medidas cautelares en fecha 02.09.08, manteniéndose desde entonces en depósito judicial.

En relación con el efecto señalado con el nº 2 las partes podrán sustituir la entrega del aval por su cancelación, si ésta todavía no se hubiera producido. Para el caso en que el aval hubiese sido ejecutado en todo o en parte o realizado por la demandada su valor de cualquier modo, deberá abonar a la actora el importe del mismo en la parte en que hubiese dispuesto y no pudiera por ello ser cancelado ni reintegrado a ésta.

Que estimando en parte la reconvención deducida por la Procuradora Sra. Pradera Rivera en representación de LLOPUIG, S.L. frente a SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, condeno a ésta a abonar a aquélla

La suma de 57.056'13 euros.

Intereses sobre esa suma, al tipo legal del dinero desde el 16.03.09 hasta sentencia, y a dicho tipo incrementado en dos puntos desde sentencia hasta el completo pago.

Condeno a la demandada LLOPUIG, S.L, a pagar a la actora SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA las costas de la demanda, sin hacer pronunciamiento de las costas de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demanda reconvencional mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Magistrado de instancia expone con detalle los hechos relevantes de la relación entre las partes, quienes suscribieron el 2 de agosto de 2006 un contrato de subarriendo de industria en virtud del cual LLOPUIG cedió y SET asumió la explotación del establecimiento turístico "Hotel Cap Roig", sito en el municipio de l'Ampolla, para cuyo cumplimiento SET entregó a LLOPUIG determinados avales y pagarés, otorgando las partes, de mutuo acuerdo, contrato de resolución con fecha 8 de mayo de 2008 en el que se expresa como causa de la misma la falta de autorización administrativa de apertura y se indica que quedan sin valor ni efecto los pagarés y avales entregados por SET a LLOPUIG, que ésta garantiza que rescatará los no vencidos, antes y por todo el día 9 de junio de 2008, debiendo las partes mantener una reunión para repasar las necesidades de mantenimiento del establecimiento.

Señala que, tras la visita conjunta de las instalaciones, LLOPUIG denunció a SET el mal estado de conservación del inmueble y sus instalaciones, y le comunicó que retendrían los dos pagarés ya rescatados en tanto no estuvieran subsanadas las deficiencias, así como que si no se avenían a ello y entregar aval bancario que garantizara lo anterior pondrían en circulación el pagaré de vencimiento 20 de junio de 2008.

Considera que LLOPUIG no goza de ningún derecho, legal ni contractual, a retener los pagarés más allá del día 9 de junio, por lo que la retención efectuada carece de fundamento en derecho, y debe la demandada devolver a la actora aquellos pagarés y avales que no lo hayan sido o no hayan sido cancelados, o caso de que el aval hubiese sido ejecutado o realizado su valor en todo o en parte, la demandada deberá restituir a la actora el importe del que hubiere dispuesto. Así, estima la demanda principal con imposición de costas a la demandada.

Por otra parte, en cuanto a la reconvención, concluye que la empresa subarrendataria debe hacerse cargo de las obras de mantenimiento, y mediante un estudio transversal, partida por partida, considerando el acta notarial extendida al efecto, el presupuesto aportado y el dictamen pericial de la demandada reconvencional, señala que dichas obras suman 57.056'13 euros, y condena a la mercantil LLOPUIG a abonar a SET dicho importe más los intereses que fija, sin hacer pronunciamiento de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.- La mercantil actora y demandada en reconvención se alza frente a la sentencia dictada en cuanto estima parcialmente la reconvención y alega error en la valoración de la prueba, afirmando que todos y cada uno de los defectos del inmueble reclamados ya existían antes de que alquilara el establecimiento, que se encontraba en mucho mejor estado cuando lo dejó que cuando lo arrendó, según declaró el responsable de mantenimiento del mismo, que había trabajado con anterioridad para la empresa subarrendadora. Por otra parte, señala que se incluye en la condena la reparación de más deficiencias de las reclamadas por LLOPUIG, quien aportó a requerimiento del Juzgado un presupuesto titulado de "Rehabilitación Integral del Apart-Hotel Cap Roig en l'Ampolla" del que ya disponía, modificado parcialmente intentando que coincidieran las fotografías del acta notarial con las partidas de dicho presupuesto, ante lo cual se aportó el dictamen pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Florencio a fin de comprobar si las partidas que aparecen en el presupuesto coinciden con las del acta notarial y si los importes incluidos son acordes a los precios de mercado. Asimismo, destaca que es improcedente la condena a SET a reparar defectos en el inmueble que ya existían antes de su entrada en el mismo, y analiza cada una de las partidas contempladas. Finalmente, se opone a que se fijen los intereses a partir del día en que la demandada cuantificó su pretensión en base al mencionado presupuesto, lo cual no fue solicitado por LLOPUIG, sin que pueda considerarse que incurriera en mora antes de la cantidad fuera líquida. Por todo ello, solicita que se la absuelva íntegramente de la reconvención formulada.

La parte contraria se opone a las alegaciones formuladas por la apelante y solicita que se mantenga la sentencia impugnada con imposición de las costas ocasionadas.

TERCERO.- La demandada y actora reconvencional se aquieta a la sentencia dictada, y el objeto de debate en esta alzada se ciñe a la cuestión planteada en la reconvención según ha sido estimada por el Juzgador de instancia.

Para la resolución de dicha cuestión es preciso partir del contenido de los pactos acordados en el contrato de arrendamiento de establecimiento turístico suscrito el 2 de agosto de 2006 y en el contrato de resolución por mutuo acuerdo del aquél, firmado el día 8 de mayo de 2008.

El Pacto Décimo del primero se refiere a las obras, mantenimiento y reparación del inmueble, y se indica que la arrendataria no podrá realizar obras sin la previa autorización por escrito de la arrendadora, con excepción de (i) las reparaciones ordinarias de mantenimiento y reposición de los elementos, sistemas y equipos que le incumben y (ii) las reparaciones extraordinarias previstas en el Pacto 10.4 siguiente.

En el punto 10.3 se indica que será por cuenta de la arrendataria el mantenimiento ordinario del inmueble así como la renovación y reposición del mobiliario y material fungible del Inmueble.

En cuanto al mantenimiento extraordinario y reposición del mobiliario y material fungible, se prevé en el punto 10.4 que la arrendataria realizará una provisión de fondos por una cuantía equivalente al 1'5% de la cifra neta de negocio de alojamiento, sin IVA ni comisiones ni impuestos, durante los tres primeros años de vigencia del contrato. Señala que se reunirán anualmente representantes de ambas partes a fin de decidir el destino de la provisión de fondos, siempre en beneficio del inmueble y justificando los gastos incurridos, según los criterios que se indican. Y, si bien se recoge que las partes adjuntan como Anexo VII un listado ejemplificativo de aquellas obras que tienen la consideración de (i) mantenimiento y reparación ordinario a cargo del arrendatario (ii) reposición y sustitución a cargo del arrendador y (iii) reparaciones extraordinarias a cuenta del fondo de provisión, no aparece unido dicho Anexo al contrato aportado con la demanda.

Admiten ambas partes que no llegó a constituirse formalmente la provisión de fondos prevista, ni se reunieron para decidir las obras o reparaciones a realizar, si bien la mercantil SET aporta una relación de los trabajos de reparación y mantenimiento que llevó a cabo durante la primera anualidad del contrato y los meses que duró la segunda, así como las facturas correspondientes a los mismos.

La anterior previsión contractual pone de manifiesto que las instalaciones del establecimiento arrendado no se encontraban en perfecto estado y eran necesarias intervenciones importantes, como declararon en el acto del juicio el Sr. Isaac y el Sr. Jon .

Por otra parte, en el contrato de resolución por mutuo acuerdo se dio por terminado a todos los efectos el subarrendamiento litigioso, quedando extinguidas todas las obligaciones y derechos asumidos por las partes en virtud del mismo, sin que pudieran las mismas exigirse ninguna de las obligaciones recíprocas establecidas en el contrato de fecha 2 de agosto de 2006. Ahora bien, dado que el contrato de resolución se suscribió el 8 de mayo de 2008 y que la empresa subarrendataria no abandonaría el establecimiento hasta unos días después, se convinieron en el Pacto Segundo una serie de obligaciones, y concretamente en el punto 12 se indica que "En un plazo máximo de 10 días, las partes mantendrán una reunión para repasar las necesidades de mantenimiento del Establecimiento (jardinería, pintura, etc.) que deba asumir SET".

Según se indica en la sentencia impugnada, la reunión se celebró al cabo de casi un mes sin que las partes llegaran a acuerdo alguno.

TERCERO.- A requerimiento del Juzgador de instancia, y a fin de acreditar los defectos y su cuantificación, la mercantil LLOPUIG, S.L. aportó al acto de la audiencia previa un presupuesto relativo a "Rehabilitación integral del Apart-Hotel CAP ROIG en L'Ampolla", que consta de cinco capítulos. Comparte la Sala el criterio del Juzgador al indicar que se trata de un presupuesto defectuoso, ya que en general no especifica unidades de medida ni precios unitarios, sino simplemente precios alzados, y que, además, incluye algunas partidas que no resultan del acta notarial de 17 de junio de 2008, haciendo referencia en otras a fotografías de dicha acta con las que no se corresponde la partida.

La empresa SET aporta un dictamen pericial cuyo objeto es comprobar que las partidas que aparecen en el presupuesto mencionado coinciden con las que se reflejan en el acta notarial, así como comprobar si los importes señalados en el presupuesto para la reparación de dichas partidas son acordes con los precios de mercado.

Considera este tribunal que, en efecto, el pacto 2.12 se refiere exclusivamente a las necesidades de mantenimiento que deba asumir SET, y que no puede perderse de vista que el acta notarial se llevó a cabo fuera del plazo previsto, cuando la empresa SET ya había abandonado el establecimiento litigioso, sin que el tenor de dicho pacto permita entender que debía devolverse dicho establecimiento a punto para entrar en funcionamiento, teniendo en cuenta que se devolvió la posesión antes de la apertura de la temporada de 2008, y que no se desprende así de los términos del pacto, antes al contrario, precisamente la finalidad de la reunión a mantener era fijar qué mantenimiento debía asumir la empresa SET.

Siguiendo la sistemática seguida en la sentencia impugnada

Capítulo 01. REPARACIONES CARPINTERÍA E INSTALACIONES

*0101. Limpieza de cúpula. Se mantiene esta partida, dado que si bien ha quedado acreditado por la factura aportada por SET que procedió a la limpieza de la cúpula el año anterior, en el acta notarial se hace constar que hay suciedad en los cristales, y aparece como una necesidad de mantenimiento, al igual que la mampara de la ducha del apartamento nº 106, que se hace constar al principio del folio 6 de dicha acta.

*0102. Reparaciones varias de carpintería de madera y herrajes. Esta partida debe rechazarse ya que, según indica el Perito las humedades se deben a distintas y variadas causas que no pueden imputarse a una falta de mantenimiento.

*0103. Reparaciones cerrajería. Se mantienen los puntos relativos a la puerta corredera entrada, puertas lado mar, y reparación máquinas gimnasio (01, 02, y 06), pero se rechaza la partida relativa a las farolas (04), al igual que la reconstrucción de hojas (05), dado que excede del concepto de mantenimiento equitativo teniendo en cuenta las circunstancias, y la sujeción cámaras de video vigilancia (07) dado que no consta que llegaran a utilizarse y debían incluirse en las reparaciones a realizar durante los tres primeros años del contrato.

*104 01 Reparaciones electricidad, se mantiene

*105 01 Reparaciones fontanería, se mantiene

*106 01 Revisión y reparación sumideros que desprenden olores. Se rechaza esta partida al no corresponder a mantenimiento.

El total del capítulo 01 asciende así a 5.081'49 euros

Capítulo 02. CERRAMIENTOS Y REVESTIMIENTOS

Se mantiene la partida 110, por importe de 410 euros.

Capítulo. 03. PINTURAS

*301 Barandilla terrazas, sombreros chimeneas. Se mantiene este concepto, si bien, reduciendo a la mitad el importe señalado en el presupuesto, es decir, la cantidad de 1.806 euros.

*302 Techos pladur en pasillos de entrada. Al existir un problema previo de humedades, no se trata sólo de un trabajo de mantenimiento, por lo que, se rechaza.

*303 Lijar y repasar óxido de las barandillas y columnas, se mantiene.

*304 Tableros de madera de las barandillas de los pasillos, se mantiene.

*307 Techo gimnasio, se rechaza al exceder de trabajos de mantenimiento.

*308 Teca sauna, se mantiene.

*309 Techo planta baja, se rechaza.

*310 Teca piscina interior, se mantiene.

*311 Barandilla y muro entrada servicio, se mantiene.

*312 Rejas butano y puertas exteriores cocina, se mantiene.

*313 Teca exterior piscina y alrededor comedor, se mantiene.

*314 Barandilla metálica entrada lado mar, se mantiene pero también por la mitad del presupuesto, 240 euros.

*315 Bancos jardín. Se rechaza esta partida por entender que excede de un simple mantenimiento.

*316 Paredes y puertas metálicas librillo. Se mantiene.

El total del capítulo 03 asciende así a 27.141 euros.

Capítulo 04 ALBAÑILERÍA

*402 Reparación muros exteriores. Se mantiene la cantidad de 500 euros.

Capítulo 05 VARIOS

*501 Accesorios baño. Se mantiene.

*502 Reparación o sustitución centralita comunicaciones. Se rechaza, dado que no consta la necesidad de reparación y sólo la existencia de suciedad, sin que existan elementos para cuantificar esta partida.

*503 Mobiliario y ornamentación. Se rechaza ya que no existen tampoco elementos para cuantificar esta partida.

*504 Reparaciones electrodomésticos cocina. Por el mismo motivo debe rechazarse esta partida.

En consecuencia, las obras de mantenimiento ascienden a la suma de 33.982'49 euros, más los intereses legales a partir de la sentencia de primera instancia, y en este sentido se estima el recurso interpuesto.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 785/08 de fecha 7 de julio de 2009, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, únicamente por lo que se refiere a la estimación parcial de la reconvención formulada por la mercantil LLOPUIG, S.L. contra SOCIEDAD DE EXPLOTACIÓN TURÍSTICA PIERRE ET VACANCES ESPAÑA, en el sentido de reducir a 33.982,49 euros la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada reconvencional, más los intereses legales desde la sentencia de primera instancia, manteniéndola en cuanto al resto. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso, al haber quedado reducido el interés económico de la cuestión debatida.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.