Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 406/2007 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 199/11 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo

Autos: Juicio verbal 92/06

Rollo nº 406

Año 2007

En Córdoba, a veintisiete de junio de dos mil once.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Luis Francisco , representado en esta sede por la Procuradora doña Encarnación Caballero de la Rosa, bajo la dirección letrada de doña María Isabel Pérez Nogales; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO .- El día siete de diciembre de dos mil seis, el Juzgado de 1ª Instancia referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que DESESTIMO íntegramente la acción ejercitada por el demandante, D. Luis Francisco , y en consecuencia, resuelvo no haber lugar a las declaraciones suplicadas en el petitum de la demanda, relativas a la impugnación de la filiación determinada del demandante con relación a D. Amadeo , padre tabular del mismo, y a la declaración de la filiación reclamada respecto de D. Benjamín .

Declarándose las costas de oficio. »

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día trece de diciembre de dos mil siete.

Con posterioridad, en virtud de providencia de fecha de dieciocho de diciembre de dos mil siete, se acordó como diligencia final la práctica de la prueba biológica de paternidad, cuyas incidencias y laboriosidad ha determinado la dilación en la resolución del asunto.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente ejercitó en su día acción de reclamación de filiación paterna extramatrimonial, con impugnación simultánea de la filiación matrimonial establecida, al amparo de lo establecido en los artículos 131, 136 y concordantes del Código Civil , sosteniendo en definitiva que era hijo de don Benjamín , con quien su madre sostuvo una relación sentimental hasta que, una vez ambos quedaron viudos, contrajeron matrimonio, habiendo fallecido el citado progenitor el día dieciséis de junio de mil novecientos sesenta y dos.

Pese a la profusa documental aportada y la testifical practicada en la instancia, el Juez a quo, que había rechazado la posibilidad de practicar la prueba biológica por el resultado incierto que, a priori, podría arrojar, desestimó la pretensión de la parte demandante con el siguiente fundamento:

« De la prueba practicada, declaraciones de las partes, y de los testigos, en la forma expuesta, se deduce o infiere una alta posibilidad de que el demandante sea hijo biológico del pretendido padre del mismo, Sr. Benjamín ; sin embargo, no alcanza esta prueba al nivel de acreditar con el carácter categórico, que sería exigible, la realidad de ello. En efecto, ninguno de los testigos afirma de un modo contundente o categórico, fuera de toda duda, que sea, el actor, hijo del referido D. Benjamín ; salvo, quizás, la testigo, y medio hermana del demandante, Dña. Raquel , quien, por otro lado, tampoco ofrece datos conexos a tal afirmación, que la validen o reafirmen; ni tampoco acredita, la prueba desplegada, la realidad de otros datos diferentes y anejos que, indiciariamente, o por vía presuntiva, llevasen, junto con la misma prueba practicada a una conclusión que más plausiblemente quedase fuera del margen de la duda que persiste, como decimos; sino que los mismos ofrecen o vierten datos que llevan a pensar en esa posibilidad, o probabilidad; pero interrogados por el Ministerio Fiscal, todos acaban concluyendo que el demandante "sería" hijo del padre pretendido, o que "el padre lo sabría la madre". Se evidencia como necesaria, y ausente, la probanza de ciertos actos del pretendido progenitor, que, conjuntamente con lo dicho por los referidos intervinientes como testigos y partes, hubieran dado a la prueba practicada ese carácter concluyente que la misma no ha llegado a revestir. »

Más adelante, para justificar el rechazo de las pruebas biológicas, sostiene que « no puede considerarse la misma. Y ello por las razones, ya explicitadas, acerca de la dificultad, no solamente de encontrar material biológico, para su cotejo con el del demandante, del padre pretendido por él; sino, en caso de que sea hallado material de este tipo, de que corresponda con la persona que sería, de ser cierta la tesis del demandante el real progenitor de éste. Con lo cual, las dudas explicitadas en la forma explicada supra tampoco resultarían plenamente avaladas, sino más bien sustituidas por otras nuevas, atinentes éstas a la real correspondencia del material biológico de cotejo con la persona o restos del padre pretendido por el demandante. »

SEGUNDO .- En resumen, pues, la sentencia recurrida, de un lado recalca la insuficiencia de las pruebas practicadas y, de otro, descarta la fiabilidad de la de carácter biológico en cuanto a la correspondencia del material genético que pudiera obtenerse con el que fuera propio de la persona cuya filiación se pretende.

La Sala, no obstante, en atención a las facultades que en este tipo de procedimientos le confiere la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordó como diligencia final dicha prueba, aun asumiendo que pudiera no resultar fiable en el sentido sostenido por el juzgador de instancia.

Tras remitir oficio al Ayuntamiento de Fuente Obejuna, al que pertenece la pedanía de la Cardenchosa, lugar en el que se dice se encuentra enterrado el Sr. Benjamín , con fecha nueve de abril de dos mil ocho se informa a este tribunal que el nicho donde yacen sus restos se encuentra perfectamente identificado mediante una lápida en que consta su nombre, y en el que, en principio, se encuentran enterrados el mencionado y su difunta primera esposa.

Por tal motivo se encargó al Instituto de Medicina Legal de esta provincia la extracción del material genético, llevándose a cabo el nueve de octubre de dos mil ocho. Consta en el informe levantado al efecto que en primer lugar se reconoció el nicho, cuya lápida de mármol contenía las inscripciones de don Benjamín y doña Angustia , adverando así lo aseverado por la Alcaldía de Fuente Obejuna, pero en lugar de restos correspondientes a sólo dos personas, los funcionarios hallaron los de cuatro, trasladándose los fémures de todos ellos al Servicio de Patología Forense del Instituto de Medicina Legal de Córdoba, para su preparación y envío al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla. Éste, finalmente, rindió informe en dieciocho de mayo de dos mil once, cuya conclusión primera dice: « Del análisis comparativo de marcadores autosómicos puede concluirse que la obtención de los perfiles genéticos detectados para ambos individuos es unas 438000 veces más probable si los restos óseos designados como "D" pertenecen al padre biológico de Luis Francisco que si pertenecen a una persona no relacionada con él (Índice de Paternidad, IP= 438 620,503). »

Más adelante, en la conclusión segunda: « Los restos óseos designados como "D" y Luis Francisco comparten el mismo haplotipo de microsatélites específicos del cromosoma. Y, por lo que no puede descartarse que entre ellos exista una relación de parentesco vía paterna. Esta coincidencia es 6372 veces más probable si entre ambos individuos existiera una relación de parentesco vía paterna que si no existiese relación alguna (razón de máxima verosimilitud, LR=6372,4). »

La conjunción de la prueba practicada en la instancia y las conclusiones obtenidas en la diligencia final practicada en la alzada llevan a la Sala a resolver a favor de las tesis de la parte demandante.

Aquéllas ponen de relieve datos relativos a la convivencia y al comportamiento del padre biológico del actor, mediante hechos tan relevantes como la convivencia, adverada por todos los testigos, desde dos años antes al nacimiento del actor entre el Sr. Benjamín y la madre biológica, cuya filiación queda indudablemente establecida, y la continuada relación entre ambos hasta el fallecimiento del primero, mediando el matrimonio entre ellos cuando enviudaron de sus respectivos cónyuges; éstas aportan la probabilidad científica de la relación paterno filial en términos tales que suponen la superación de las dudas que al juzgador de instancia arrojó la prueba practicada, y ninguna suscita a la Sala el procedimiento que condujo a la obtención del material genético objeto de comparación con el del actor, pues fue hallado en un nicho donde no sólo la representante de la Alcaldía de Fuente Obejuna sino la propia lápida proclamaban el enterramiento del padre, resultando que varios de los restos presentan la alta probabilidad de que entre aquél a quien pertenecieron y el actor estuvieran ligados por relación paterno filial.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado.

TERCERO .- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Luis Francisco contra la sentencia dictada con fecha siete de diciembre de dos mil seis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Peñarroya-Pueblonuevo , que revocamos y en su lugar, estimamos la demanda presentada por el citado demandante contra doña Luis Francisco y el Ministerio Fiscal, y declaramos:

1.- Que el padre biológico del demandante, nacido el día seis de febrero de mil novecientos cuarenta y siete, es don Benjamín .

2.- Que, consecuentemente, don Amadeo no es el padre biológico del actor.

3.- Que ha lugar a todas las consecuencias legales derivadas de ambos pronunciamientos, librándose los correspondientes mandamientos al Registro Civil para su adecuación a lo declarado en esta sentencia, en particular, de los apellidos del actor, que pasarán a ser Geronimo .

No ha lugar a la imposición de costas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.