Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 215/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

HUELVA

Rollo número 215/11

Procedimiento Ordinario 1987/08

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva.

SENTENCIA 199

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a siete de diciembre de dos mil once.

Esta Sección de la Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA , ha visto en grado de apelación el procedimiento ordinario 1987/08, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva , en virtud de sendos recursos interpuestos por las representaciones procesales Dª. Joaquina , D. Simón , D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga , por una parte; y de la mercantil " Construcciones Diza P. U., S. L. " de otra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva, en procedimiento ordinario 1987/08 se dictó sentencia el 25.03.11 cuya parte dispositiva establece: " Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de Joaquina y otros contra Construcciones Diza, S. L. y, en consecuencia, condenar al demandado a formalizar las escrituras públicas de entrega a título de permuta.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la representación procesal de Construcciones Diza, S. L. contra Joaquina y otros; en cuanto a las costas se estará a lo resuelto en el fundamento quinto "

TERCERO. - Contra dicha Sentencia interpusieron con fechas 20 y 29.06.11 recursos de apelación por Dª. Joaquina, D. Simón, D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga y " Construcciones Diza PU, S. L. " , respectivamente; oponiéndose también ambas partes dentro del plazo legal al presentado de contrario.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo , habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de la fecha , correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA , quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales. Resultando de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Contencioso ha sido analizado correctamente en términos jurídicos por la Sentencia objeto de recurso, al clasificar la relación entre las partes como contrato de permuta de suelo por pisos, trasteros y plaza de garaje a construir en el solar de los propietarios actores, siendo esta forma contractual atípica mixtura de compraventa, permuta y arrendamiento de servicios. En cumplimiento de dicho contrato, el padre de los actores, D. Carlos Miguel y su esposa, Dª. Joaquina habían de entregar a Diza un solar que daba a las calles Cisne y Santa Ana de Punta Umbría y recibir a cambio tres pisos de tres dormitorios y tres trasteros ( luego se cambiarían estos últimos por una plaza de garaje , la número 8 del edificio ), más una cantidad en metálico.

La pretensión de los actores consiste en que Diza debe dar exacto cumplimiento a lo pactado en el contrato de permuta, formalizando las correspondientes escrituras de entrega y trámites registrales en consecuencia , o que alternativamente se la condene a indemnizar a Dª. Joaquina, D. Simón, D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga en la suma de 15.000 euros por el incumplimiento de las condiciones y características pactadas en lo entregado, a aceptar el reparto de azoteas que se propone y al abono de los recibos de alquiler pendientes de pago por ocupación de otras viviendas mientras se produce la entrega de las pactadas.

Por su parte la entidad demandada se opone, alegando que todos los cambios fueron pactados con la propiedad o determinados por las características del solar, y reconviene por la suma de 23.404'16 euros importe de las mejoras.

Junto a estos aspectos que constituyen la esencia del pleito, había introducido la parte demandante otra pretensión relacionando el cumplimiento estricto de lo pactado en el contrato de permuta con la aceptación de la herencia de su padre fallecido, el Sr. Santos , resultando como bien apunta la Juez a quo, dos realidades que no tienen por qué ir en paralelo, ni obstaculizando el que se encuentre sub iudice está cuestión la posibilidad de aceptar la herencia del difunto, conforme se presenta y contando con un elemento litigioso en el patrimonio del finado.

SEGUNDO .- La resolución del asunto requiere un estudio detenido de la prueba de naturaleza personal, toda vez que alguno de los puntos clave no se ofrecen en la documental obrante en autos con la claridad que sería debida.

Lo primero que se echa en falta es un dictamen pericial sólido y pormenorizado acerca de las modificaciones experimentadas por los bienes a recibir por los demandados , pericial que fuera encargada al Arquitecto D. Adolfo y no se admitió por razones procesales - fue propuesta en la audiencia previa sin previa aportación de informe al expediente - .

Por lo tanto, a instancia de los actores, depuso en juicio el Sr. Adolfo, quien ofreció una detallada explicación, que al Tribunal resulta plausible y creíble, acerca de las diferencias de lo entregado con respecto al proyecto. Variaciones que podemos sintetizar en: mediciones en toda superficie, uno de los dormitorios se convierte en trastero , pasillos hasta 67 cm en punto más estrecho, aparece un aseo que no estaba en proyecto, aparecen armarios que en proyecto no estaban. La azotea, que era común, aparece dividida y parte privatizada para una vivienda de otro propietario, prácticamente la mitad de su superficie. También dá cuenta el testigo de la merma de superficies útiles ( 40 ó 50 cm. a todo lo largo del lado de la parcela ), lo que implicó entre otras cosas que la vivienda calle Cisne perdiese un dormitorio. Todos estos menoscabos los valora en un total de 17.800 euros.

Por su parte, el testigo D. Edemiro, hijo de uno de los promotores , Arquitecto director obras y proyectista ofrece una versión de los hechos no completamente distinta, en tanto que no niega de plano las divergencias a que venimos haciendo mención; pero sí describe también de forma vívida los avatares que sufrió la obra en cuanto a modificaciones solicitadas por los propietarios.

Así, narra que en el proyecto eran todos los pisos eran de tres habitaciones, sin que exista diferencia de superficie entre lo proyectado y construido. Refiere que como en aquella época todo se hacía corriendo, no se hizo lo ideal que es derribar la edificación existente. Reconoce que con las prisas no se midió sobre el solar y que siempre hay un baile, encontrándose con unos seis metros menos, superficie que en doscientos y pico que tenía el solar es insignificante. También asume que quizás cada vivienda perdió un metro y pico o dos.

Según manifiesta este testigo , cuya declaración resulta de la máxima trascendencia en este procedimiento habida cuenta de la falta de periciales, el proyecto inicial no contaba con terrazas, sino sólo balcones; pero finalmente se harían las terrazas personalizando la obra a gusto de los propietarios, que todos los días estaban en la obra e incluso replantearon la tabiquería.

En relación con otro punto básico del contencioso, el relativo a las cubiertas del edificio , narra el Sr. Edemiro que en el primer croquis proyectó las azoteas como libres, pero que el promotor le pidió dejarla como uso a los áticos y los aportantes querrían compartimentarlas para quedar con su uso exclusivo. Respecto de la situación actual, sostiene que si alguno de los propietarios denunciase los muretes habrá que tirarlos, por su falta de conformidad con la normativa urbanística.

También asume el Arquitecto y proyectista que a resulta de las modificaciones y defecto de medición uno de los dormitorio quedaría convertido en cuarto de plancha, con menos de seis metros exigidos por la normativa , no cabía ni una cama; avisando de todo ello a la propiedad.

Refiere el Arquitecto que uno de los pisos se quedó sin pintar por desavenencias con la propiedad o porque quería otro acabado o no se fiaba del pintor. Hubo que modificar sumideros y bajantes, se añadió un aseo que no cumple normativa, por superficie y condiciones higiénicas - se accede desde una cocina -.

El representante de Construcciones Abaguer , ratifica el presupuesto obrante al folio 141 relativo al importe de las modificaciones, aclarando en su testifical , minuto 36 y ss. de la grabación, que las modificaciones las pedía la familia de los dueños. La promotora le pagó las modificaciones, que sólo se realizaron en las viviendas de los actores.

TERCERO .- El examen de esta prueba de naturaleza personal ha resultado imprescindible a la Sala para poder complementar el análisis que hace la Juez a quo, en sus conclusiones sobre la existencia de una especie de novación tácita del acuerdo inicial.

Es cierto que el padre de los ahora actores pactó con Diza la cesión de terreno a cambio de tres pisos más trastero ( luego garaje ) y que este objeto inicial del pacto se fue, si no ya modificando , sí al menos configurando de forma paulatina.

Y cabe incluir dentro del acuerdo presunto de variación aquellos reformados que se hicieron a instancia de la propiedad, pero lo que no podemos es incluir dentro de este capítulo los defectos de cabida de los pisos, ni los de acabado y calidad, ni la cuestión de la atribución de la cubierta. Todos estos aspectos no pudieron conocerse ni abarcarse por la voluntad de los propietarios y deben ser indemnizados por estos desfases entre lo pactado y esperado y lo finalmente recibido, por una parte , y por otra lo reformado o modificado a instancia de la propiedad, que prudencialmente, ponderando lo depuesto en juicio ciframos en 15.000 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en orden a la necesidad de cumplimiento por los demandados de lo acordado como presupuesto de aceptación de la herencia, puesto que son dos realidades completamente desconectadas;

Tampoco procede incluir la condena al pago de unos supuestos alquileres de tramitación mientras no se entregaba la obra , porque el propio recurso de apelación asume que fueron abonados hasta octubre de 2008, es decir poco antes de interponerse la demanda, y cuando ya se abrió una notable divergencia entre las partes acerca de la idoneidad de lo construido y ajuste con lo pactado. La finalidad de que la promotora cubriera el alquiler era proveer a la propiedad de domicilio alternativo mientras duraban las obras , una vez concluidas éstas, existe un motivo racional y justificado para no continuar asumiendo tales pagos.

Todo lo argumentado en este considerando, tiene como consecuencia lógica y correlativa la desestimación del recurso viabilizado por Diza que pretende el abono de las modificaciones que, como dijimos más arriba , se compensan con los defectos de entrega.

Débese por lo tanto estimar parcialmente el recurso interpuesto por los actores y revocar la sentencia de primer grado únicamente para incluir la indemnización correspondiente, que consideramos ajustada a derecho en la cantidad de quince mil euros propuesta por la parte actora en la demanda rectora del procedimiento.

CUARTO .- Por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia ni en trámite de apelación, habida cuenta de las dudas de hecho y Derecho que planteaba el Contencioso - tanto la demanda como la reconvención -, así como la estimación parcial de demanda y recurso.

QUINTO .- Conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la versión dada a la misma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de Sentencia, en la misma Resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito; por ello procede devolver el depósito realizado por Dª. Joaquina, D. Simón, D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga ; y a sensu contrario dar al efectuado por Diza , el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dª. Joaquina, D. Simón, D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Huelva en juicio ordinario 1987/08, y desestimando el interpuesto por " Construcciones Diza PU, S. L. ", revocamos en parte dicha resolución, condenando a " Construcciones Diza PU, S. L. ", a pagar a los actores la suma de quince mil euros más los correspondientes intereses; declarando no haber lugar a efectuar especial pronunciamiento en relación con las habidas en primera instancia; así como tampoco en esta alzada.

Devuélvase a Dª. Joaquina , D. Simón, D. Carlos Miguel y Dª. Santiaga el depósito efectuado para recurrir la sentencia de primera instancia, y dese al depósito efectuado por " Construcciones Diza PU, S. L. " el destino legalmente establecido.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J .

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de Sentencias de esta sección.

Así por esta nuestra Sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.