Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 160/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00199/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 7002659 /2011

RECURSO DE APELACION 160 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1568 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID

Apelante/s: ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador/es: MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

Apelado/s: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOMAR XXI, S.L.

Procurador/es: PILAR HUERTA CAMARERO

SENTENCIA NÚM. 199

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, catorce de abril de dos mil once.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1568/09, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 160/11, en el que han sido partes, como apelante ARONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, que estuvo representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González- Carvajal; y de otra, como apelado CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOMAR XXI, S.L., que vino al litigio representada por la Procuradora Dª Pilar Huerta Camarero, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal en nombre y representación de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOMAR XXI, SOCIEDAD LIMITADA representada por la Procuradora Dª Pilar Huerta Camarero, y en consecuencia.

1.- ABSUELVO a la demandada de la pretensión deducida en la demanda.

2.- CONDENO a la actora al pago de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 12 de abril de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO .- Reclama la demandante, ORONA Sociedad Cooperativa frente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOMAR S.L. la suma de 64.602 euros por facturas emitidas y dejadas de pagar con ocasión de las obras que ejecutó para aquella consistente en la ejecución de 15 ascensores. El presupuesto total de la obra, de 15 de abril de 2006 era de 145.500 euros. El demandado, opuso, que las obras comenzaron el 1 de agosto de 2006 y debían terminarse el 31 de diciembre del mismo año, incumpliendo el plazo de terminación en cuanto no concluyeron hasta octubre de 2008, asimismo añadía que no hizo liquidación de la obra y que existen partidas no terminadas, por lo que solicitaba la compensación, sin reconvenir. Al contestar a esta posición del demandado, el demandante, sin formular reconvención, y a efectos de compensación, pone de relieve que no se niega el impago de las facturas reclamadas, que no existió queja por el retraso de las obras y que no era imputable a la parte, y que consintió tácitamente el mismo, y finalmente que no se concluyeron los trabajos totalmente dejando sin ultimar determinadas partidas.

La sentencia parte del incumplimiento del contrato en la forma convenida, así se admite falta de los trabajos de pintura de la puerta de los ascensores, no colocación del suelo de sintasol, aunque oponía que fue la demandada la que no permitió ultimarlos debidamente. En el fallo, se desestima la demanda y contra ella se alza la inicial demandante.

SEGUNDO .- Se tilda la sentencia de incongruente en relación con el petitum de la demanda y la exceptio non rite adimpleti contractus.

Ha de anticiparse que no es posible atacar de incongruente a la sentencia que desestima la demanda plenamente.

La SAP Madrid 5.7.2004 , con cita de abundante Jurisprudencia, pone de relieve, que "la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -"petitum"-, sino también con el soporte fáctico -"causa petendi"- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: "es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado" -en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre , 1 de marzo de 1991 , 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 -.

Es asimismo conocida la doctrina jurisprudencial que reiteradamente declara que no incide en el vicio de incongruencia la sentencia que desestima la demanda, pues resuelve por sí misma, de manera congruente, todos los pedimentos de los litigantes, salvo cuando tal desestimación venga predeterminada por el acogimiento de una excepción no alegada ni susceptible de ser estimable de oficio - Sentencias 30 de junio de 1988 , 12 de mayo de 1989 , 3 y 10 de octubre de 1990 , 11 de noviembre de 1991 , 4 de diciembre de 1992 , 28 de septiembre de 1993 , 8 de junio de 1994 , y 28 de enero de 1995 , entre otras-, y la que asimismo establece que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamientos fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una crítica individualizada de cada medio de prueba - Sentencias del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre , 165/99, de 27 de septiembre -.

La sentencia, acoge la compensación y de ahí que admitida la misma y su cuantía, superior a la suma reclamada, desestime la demanda. Otra cosa es el examen que se haga de la cantidad en que se compensa la deuda, que no se concreta al no reconvenir, y dando por cierto que es superior a la suma reclamada.De ahí que no queda hablar de incongruencia, sin perjuicio como se ha dicho del análisis de las sumas a compensar.

Precisando la STS de 2 de febrero de 1989 que "si bien es cierto que el número 3 del artículo 1.196 exige como requisito para apreciar la compensación la liquidez y exigibilidad de las deudas, también lo es que esta Sala, en interpretación de tal precepto, tiene declarado que en la compensación judicial no se exigen todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena". Y la STS de 30 enero de 1991 que "esta Sala tiene establecida la posibilidad de aplicar una compensación judicial cuando así se deduzca de los hechos, sin que sea pedida expresamente por las partes.".

TERCERO .- En cuanto al retraso, denuncia incorrecta apreciación de la prueba; se basa para ello en el testimonio de los Srs. Feliciano y Indalecio , éste arquitecto técnico de la obra. En concreto se basa en las afirmaciones de que el retraso en la instalación de los ascensores no afectó al retraso general en la terminación de las viviendas, y de otra parte en la existencia de graves problemas de filtraciones que afectaron al retraso de la obra en general. Alega asimismo la existencia de una aceptación del retraso por parte de la propia demandada.

Como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo- y en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia, máxime cuando no incurre en arbitrariedad, incongruencia o argumentación ilógica o sin fundamento.

Recordar, con la SAP Málaga de 28-12-2007 , que "La aceptación, al recibir la obra sin manifestación de disconformidad en tal momento, significa y representa haberse ejecutado a satisfacción, ya que entender lo contrario supondría dejar indeterminado en el tiempo el normal efecto producido del contrato locativo después de recibida la obra por el dueño.

Si como es cierto, los trabajos a ejecutar consistían en la instalación de cinco ascensores, habrá de ponderar la realidad del atraso y la incidencia en la finalización de la obra, o si los trabajos de quien reclama se vieron afectados por circunstancias ajenas a su labor. Es desde luego significativo, que no obstante la fecha de terminación de las obras, no exista queja alguna de la demandante, no obstaste aparecer distante la terminación según el contrato inicial. Lo es también, que el propio testimonio del arquitecto puso de relieve otras concausas que incidieron en el atraso, y que finalmente la tardanza en la instalación de los ascensores no afectó a la terminación de la obra en general.

El documento de 26 de diciembre de 2007, contiene la liquidación de los trabajos de JOMAR a la propiedad GES INMONEK S.L. Según el mismo la propiedad se hace cargo de las obras. Se fija el importe por retraso en las obras en 129.000 euros, sin que se contenga expresa referencia a que el mismo fuera debido a la tardanza en la terminación de los ascensores, y finalmente, conforme a lo convenido, se faculta en caso de atraso a resolver el contrato, pero no se contiene el alcance o cuantía de la indemnización por atraso, lo que ciertamente no comporta que no procediera, acreditándola, la correspondiente indemnización. El documento a que la parte se refiere, no acredita desde luego la realidad de la repercusión del atraso, su incidencia en la obra que había de ejecutar la demandante ni finalmente el alcance indemnizatorio que s pretende.

En relación con la defectuosa terminación de las obras de ascensores, se admite, la realidad de la falta de pintura esmalte en puertas de ascensores, que asciende según la factura que presenta, a 5.490 euros y si se añade el suelo de granito, por 9000 euros, suponen la suma en que cabe compensar la deuda, y acogerse en 14.490 euros.

CUARTO .-Ello supone la acogida parcial del recurso y comporta la no condena en las costas de ninguna de las instancias ( arts. 398 y 394 LEC ).

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO PRESENTADO POR ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 69 DE MADRID, EN PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1568/09 SEGUIDO CONTRA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JOMAR XXI, S.L., Y ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA, CONDENAR A LA DEMANDADA AL PAGO DE 14.490 EUROS. NO SE HACE CONDENA EN LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.