Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 202/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00199/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 202/11

Asunto: ORDINARIO 224/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.199

En Pontevedra a catorce de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 224/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 202/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 representado por el procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON y asistido por el Letrado D. JOSÉ AVELINO OCHOA GONDAR, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM001 , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA ALVAREZ PEREZ, sobre inexistencia de servidumbre de aguas, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 24 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sra. Santos García, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM001 , frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000, representada por el Procurador Sra. Rocafort Rial:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe servidumbre legal ni voluntaria por la que el actor deba soportar en su edificio las aguas procedentes del edificio de la parte demandada.

2º) DEBO CONDENAR Y CONDENO al EDIFICIO000 NUM000, a realizar a su costa, las siguientes obras necesarias para evitar la acumulación y conducción de las aguas por el edificio demandante, a) en cuanto a la bajante situada al Este de la fachada lateral del edificio demandante, se procederá al cerramiento de los huecos existentes en la parte inferior del muro que separa ambos edificios y a la canalización y conducción correcta de sus aguas, a un lugar que separa ambos edificios y a la canalización y conducción correcta de sus aguas, a un lugar de evacuación o a la red de alcantarillado , o bien de la forma que resulte técnicamente más adecuada, sin afectar a ninguna parte del edificio demandante, b) en cuanto a la bajante situada al Oeste de la fachada del edificio demandante, se procederá a suprimir el tramo de bajante que discurre por el edificio demandante y a la canalización y conducción correcta de sus aguas, a un lugar de evacuación a la red de alcantarillado, o bien de la forma que resulte técnicamente más adecuada, sin afectar a ninguna parte del edificio demandante.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda presentada por la Comunidad de propietarios del edificio denominado " EDIFICIO000 NUM001 ", en la que pretendía un doble pronunciamiento, declarativo y de condena, contra la Comunidad de propietarios titular de un edificio colindante con el anterior al viento Sur, denominado " EDIFICIO000 NUM000 "; así, en primer término, se pretendía la declaración de inexistencia de servidumbre de aguas por cuya virtud la actora se viera obligada a soportar la caída de aguas del edificio vecino; en segundo lugar , y como consecuencia de lo anterior, se pretendía la condena a la retirada de dos bajantes que discurren y vierten aguas del edificio de la demandada sobre el de la comunicad demandante.

La Sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. En la Sentencia se realiza un detallado resumen de los antecedentes del litigio y, singularmente, una acertada exposición de la situación de hechos sobre la que se opera, expresamente admitida por el apelante. Por tal razón conviene partir de su transcripción, para evitar repeticiones innecesarias:

"Son bases fácticas de interés para resolver este litigio las que siguen:

El terreno sobre el que se construyó el EDIFICIO000 NUM000 (demandado en estos autos) y el EDIFICIO000 NUM001 (demandante) se denomina "Huerta de la Casa".

Dicho terreno era propiedad de los hermanos Santos quienes, en fecha 17 de enero de 1990, procedieron a una permuta urbanística con la entidad Xunqueiriña SL, reservándose los primeros el Derecho de promoción , aprovechamiento y construcción sobre la superficie que va desde el final del edificio demandado hasta el final de los sótanos para una posible edificación.

Por Xunqueiriña SL se promovió la construcción del EDIFICIO000 NUM000, el cual ocupó la casi totalidad del solar, rematándose en fecha 2 de julio de 1990, otorgándose escritura de obra nueva y división horizontal en dicha fecha.

Los hermanos Santos procedieron el 18 de diciembre de 1998, en virtud de la correspondiente escritura, a permutar a favor de la Entidad Silganar SL el Derecho de elevación que se habían reservado anteriormente.

La entidad Silganar SL, ejercitando el Derecho de aprovechamiento adquirido , promovió la construcción del EDIFICIO000 NUM001 .

En virtud de la escritura de fecha 27 de febrero de 1999 se inscribe en el Registro de la Propiedad, inscripción 5ª , a favor de la entidad mercantil Silganar la obra nueva en construcción declarada.

La construcción del EDIFICIO000 NUM001 termina en fecha 21 de diciembre de 1999, otorgándose escritura de terminación de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal en la mentada fecha.

Se tiene, por tanto, que la edificación propiedad de la Comunidad demandante se encuentra parcialmente asentada sobre el sótano del edificio de la demandada (inscripción registral quinta, escritura de 27.2.1999). Esta realidad era sobre la que insistía la representación demandada para concluir que no cabía establecer servidumbre sobre cosa propia. En particular se llamaba la atención sobre el hecho de que cuando se inició la edificación , -sobre el suelo del edificio demandado-, del edificio demandante, en virtud de un Derecho de sobreedificación adquirido por la entidad promotora, -SILGANAR, S.L.-, el EDIFICIO000 NUM000 " se encontraba totalmente rematado, con las canalizaciones objeto de litigio en su configuración actual; al ejecutarse el edificio de la accionante se realizaron unas alteraciones mínimas tendentes a permitir que las bajantes de evacuación de pluviales cumplieran su función (apertura de dos huecos en la parte inferior de un muro se separación entre las edificaciones y "serpenteo" de la otra bajante para verter directamente sobre el techo del garaje).

Partiendo de esta realidad de hecho , incontrovertible a la vista del material probatorio aportado al proceso, (singularmente relevante resulta a estos efectos los dos informes periciales , aportados por demandante y demandado), la sentencia fundamenta su decisión sobre dos líneas de razonamiento: a) la configuración de las fincas obliga a entender que, en términos jurídicos, una cosa es el suelo de la edificación de los actores y otra diferente el techo de los garajes integrantes de la edificación de la demandada, tal como se seguiría de la propia inscripción registral (particularmente del dato de haberse hecho constar expresamente que los gastos de mantenimiento del techo de los garajes habría de soportarse por los propietarios de " EDIFICIO000 NUM000 "; y b) el hecho incontrovertido de que las dos bajantes vierten aguas sobre elementos pertenecientes al edificio de la demandante, lo que provoca el anegamiento de las zonas afectadas, así como otros daños efecto de la humedad.

Sobre ambas consideraciones la Sentencia concluye que no existe ningún Derecho de servidumbre que convierta a la actora en predio sirviente frente a la comunidad demandada. En particular se analiza la cuestión que constituirá la queja fundamental del recurrente, relativa a la falta de concurrencia de los presupuestos de aplicación del art. 541 sustantivo.

SEGUNDO .- El recurso de apelación insiste, como acaba de indicarse , sobre la concurrencia de los presupuestos para la aplicación de la norma contenida en el art. 541 del Código Civil . No es cierto, como sostiene el apelado, que esta forma de razonar suponga la introducción de un hecho nuevo en la segunda instancia; basta la lectura del escrito de contestación para comprobar que no fueron así las cosas, tal como se desprende, además , de la propia resolución recurrida, que responde a aquella alegación.

En la tesis apelante se debe partir de los siguientes datos jurídicamente relevantes: a) la finca "Huerta de la Casa" era propiedad de los hermanos Santos ; b) el 17.1.1990 los propietarios permutan parte de la finca con la entidad XUNQUEIRIÑA, S.L., de modo tal que ésta adquiría el Derecho a edificar sobre la parte adquirida, reservándose los permutantes el Derecho de aprovechamiento sobre "la superficie que va desde el final del edificio demandado hasta el final de los sótanos", esto es, un Derecho de sobreedificación sobre parte del terreno, entre ella la comprendida sobre los sótanos del edificio de nueva construcción, " EDIFICIO000 NUM000 " , que finaliza el 2.6.1990; c) este Derecho que se habían reservado los propietarios originarios de la finca "Huerta de la Casa" lo transmitieron, también por permuta, el 18.9.1998 a la entidad SILGANAR, S.L., promotora que encargó la construcción del "Castelao II" sobre el terreno adquirido.

De ahí concluye que, como quiera que el edificio demandado ya estaba finalizado en su configuración actual, y toda vez que la escritura de división horizontal de nuevo edificio se constituyó una singular Comunidad sobre el techo de los garajes (suelo de la edificación accionante) sin mencionar la existencia de las servidumbres existentes , se aceptó la realidad tal como venía constituida, lo que determinaría la obligación de soportar la existencia de la servidumbre.

"La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas establecido por el propietario de ambas se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura" , (art. 541 del Código Civil ).

Son requisitos de aplicación de la norma: a) la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos del que resulte por signos aparentes que el uno presta a otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos fueran establecido por el dueño común , "el padre de familia"; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste estando subsistentes los signos.

A diferencia de lo que argumenta el recurrente, no se alcanza la concurrencia del primero de los elementos necesarios para proclamar la existencia de un título constitutivo de servidumbre. La primera permuta por la que los hermanos Santos transmiten la propiedad a XUNQUEIRA, S.L. hace desaparecer el primer presupuesto. Cuando ésta construye la edificación que se dio en denominar " EDIFICIO000 NUM000 " ya no hay un propietario común que instaure una relación de dependencia entre las fincas capaz de convertirse en servidumbre si luego se enajenare una. Tras este inicial acto jurídico, fechado el 17.1.90 entran en juego dos propietarios, manteniéndose los hermanos Santos en la titularidad de la parte norte de la finca, en parte como titulares plenos, en otra parte como titulares de un Derecho de edificación sobre el vuelo de cierta parte de los sótanos de la edificación (en los términos que describe la inscripción cuarta de la finca NUM002 . Este Derecho es vuelto a transmitir posteriormente y sobre él se edifica el edificio de la demandante. No existe, pues, un solo propietario que establezca sobre los fundos de su propiedad una relación de dependencia que se convierte en servidumbre si alguno se enajena. Cuando el EDIFICIO000 NUM000 " finaliza y se otorga la escritura de división horizontal existían ya dos propietarios diferentes (los originarios propietarios de "Huerta de la Casa" se habían reservado un derecho de elevación o de "promoción , aprovechamiento y construcción", en la denominación dada en la escritura), de modo que las bajantes vertían aguas sobre la propiedad que se habían reservado los permutantes. De esta manera, cuando éstos vuelven a permutar su Derecho, a favor de la entidad SILGANAR, y se promueve el " EDIFICIO000 NUM001 " no cabe afirmar la existencia de una servidumbre de caída de aguas sobre la finca permutada.

Pero es que, además, como se desprende de los dictámenes periciales , al construirse el edificio de la demandante, no se mantuvo una realidad de hecho preexistente , sino que se alteró la supuesta servidumbre mediante la apertura de huecos en la propiedad actora y mediante la instalación de una canalización que serpenteaba sobre los muros de la propiedad demandante, para verter de nuevo las aguas sobre ésta.

Tal actuación no se soportaba sobre título alguno. Descartada la aplicación del art. 541, la servidumbre carece de título, entrando en juego la norma del art. 586 del mismo código sustantivo, por lo que la demanda ha sido correctamente estimada. Se desestima el recurso.

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la segunda instancia se imponen al apelante, que ha visto sus pretensiones íntegramente desestimadas, sin que se aprecien motivos que den fundamento a otra decisión.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 " contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas de esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.