Sentencia Civil Nº 199/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 163/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 163/2.010

Nº Procd. Civil : 132/2.009

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de BENAVENTE

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 199

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de Julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 132/2.009 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 163/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Emilio , representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS OTERO LÓPEZ, y de otra como apelados Dª. María Purificación , representada por la Procuradora Dª. Mª. DEL CARMEN SOTO MICHINEL y dirigida por la Letrada Dª. ROSA MANZANO GARCÍA, y MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 15 de febrero de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO ESTIMAR LA DEMANDA de DIVORCIO interpuesta por la procuradora Sra. Vázquez Negro en representación de Dª. María Purificación frente a D. Emilio , con los siguientes efectos y medidas definitivas:

1.- patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

3.- Asignar el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la calle RONDA000 nº NUM000 , piso NUM001 , de Benavente (Zamora), a los hijos y progenitor custodio, en este caso la madre.

4.- Establecer un régimen de visitas a favor de la madre consistente en poder tener en su compañía a los hijos del matrimonio los fines de semana alternos recogiendo el padre a los menores en el domicilio materno entre las 20:00 y 20:30 horas del viernes y reintegrándoles el domingo entre las 20:30 y las 21:00 horas, comprometiéndose a avisar con la mayor antelación posible en caso de no poder ir a recoger a los hijos en la hora prevista o el día previsto, al menos con un día de antelación salvo que no pueda saberlo con la referida antelación. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por el centro docente, se entenderá agregado al fin de semana y lo disfrutará el progenitor que por turno corresponda según el régimen de visitas. Corresponde a cada progenitor la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, correspondiendo en ambos períodos la mitad inicial al padre en años pares y a la madre en años impares, estableciendo que la primera mitad de la navidad comienza el último día de clase a las 20,00 horas hasta el día 31 de diciembre y el segundo período desde el día 31 de diciembre hasta el primer día de clase; también disfrutarán por mitad las vacaciones de verano en las que el padre podrá estar en compañía de sus hijos un mes fijando la elección del período a disfrutar en los años pares por el padre y en los impares por la madre. En todo caso ambos progenitores permitirán la comunicación de todo tipo con los hijos menores en su compañía al otro progenitor, facilitándole los datos necesarios para contactar con los hijos en su caso. Durante los períodos vacacionales se interrumpirán las estancias de fin de semana en régimen de visitas. En caso de enfermedad de alguno de los hijos cada progenitor deberá comunicar al otro esta circunstancia con derecho a visitarle si la enfermedad reviste cierta importancia o/y se prolonga en el tiempo.

5.- acordar una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los tres hijos del matrimonio de 975,00 euros a razón de 325 euros por cada uno de los hijos, dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la entidad bancaria designada al efecto por la madre y actualizada anualmente con efectos de primero de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice General de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

6.- establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. María Purificación y a cargo del Sr. Emilio , limitada en el tiempo a cinco años y por una cantidad de 300 euros mensuales que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. María Purificación designe al efecto, actualizada anualmente con efectos de primero de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice General de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

7.- Declarar la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

No ha lugar a condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública, solicitado práctica de prueba por la representación de D. Emilio , por Auto de fecha 12 de abril de 2011 se recibió el recurso a prueba en esta instancia, admitiendo los medios propuestos, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de abril de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente, en fecha 15 de febrero de 2010 y en el Procedimiento de Divorcio seguido con el nº 132/2009 , se interpone recurso de apelación por parte del demandado D. Emilio en relación a la cuantía establecida en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos y la fijación de pensión compensatoria a favor de su esposa demandante.

SEGUNDO .- La primera cuestión sobre la que se debe llamar la atención es que, desde que se dictó la Sentencia de primera instancia hasta el momento actual, se ha producido una modificación esencial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos y la fijación a su favor y a cargo del padre de las pensiones de alimentos.

Efectivamente, ha sido como consecuencia de la diligencia final, practicada en esta fase de recurso, que se ha puesto de manifiesto como el hijo mayor del matrimonio cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, ha pasado a convivir con el padre y ello, por tanto, incide de forma sustancial en las circunstancias que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar las cuantías de las pensiones de alimentos a favor de los hijos.

En primer lugar porque la contribución con su atención y trabajo hacía la madre al concepto amplio de alimentos que se derivan de la patria potestad y de la atribución de la guarda y custodia, ya no se realiza y ha pasado a llevarla a cabo el padre, lo que implica que además de que la contribución por el concepto de alimentos de este hijo establecida a cargo del padre se deba dejar sin efecto porque los alimentos se prestan de forma directa y personal, que se debería establecer a cargo de la madre una pensión de alimentos para dicho hijo, aunque esta petición a pesar de haber sido insinuada en el escrito de alegaciones realizado después de la diligencia final para ser tenida en cuenta en la determinación de la cuantía de los alimentos, no ha sido llevada a cabo en el procedimiento y, por tanto, a esta Sala le está vedada toda posibilidad de pronunciarse sobre la misma.

En todo caso y como se expone por el recurrente en el recurso de apelación, el contenido de la pensión de alimentos de los hijos menores del matrimonio viene referido a las necesidades económicas del que tiene derecho a la pensión y las posibilidades de quien ha de prestarlos, como disponen los artículos 142 y siguientes del Código Civil y concretamente el 146 de dicho texto legal. Es por ello que no parece ajustarse a su naturaleza, el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de los hijos de igual cuantía, cuando sus circunstancias de edad y necesidades son diversas. En este caso, la Sentencia de instancia fijó una pensión de alimentos a favor de los tres hijos del matrimonio de 325 €, sin tener en cuenta que entre ellos había una diferencia de edad considerable de la que podrían deducirse también diferencias en relación a las necesidades, puesto que el mayor de ellos tiene en estos momentos ya 18 años, el segundo 13 y el tercero nueve años. Ahora las edades que deben de tenerse en cuenta son las de los dos hijos menores que son los que conviven con ella. Además, a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos deben de tenerse en cuenta otras circunstancias como son la contribución con la atribución de la vivienda familiar que supone una aportación de carácter económico muy importante, porque da lugar a un ahorro para aquellos que tienen atribuido el uso y un gasto añadido para aquel que tiene que proveerse de un domicilio donde residir.

Además de las necesidades de los hijos, deben tenerse en cuenta las posibilidades económicas del que debe prestar los alimentos y de la prueba practicada en los autos se concluye que su situación económica ha variado desde el momento en que se mantenía la convivencia del matrimonio. Las alegaciones relativas a estas variaciones resultan verosímiles, si se tiene en cuenta que la profesión del mismo es la de pintor y que uno de los sectores más afectados por la crisis económica de nuestro país ha sido la construcción en el ámbito de la cual se desarrolla la misma. Es cierto que en muchas ocasiones resulta difícil la determinación de los ingresos económicos relacionados con profesiones como la del padre de los menores con derecho a alimentos, porque no existe un control exhaustivo desde el punto de vista tributario, ni se trata de retribuciones que en todos los casos tengan acceso a registros públicos o privados que permitan su fiscalización, pero lo cierto es que consta como el demandado ha estado de baja, su trabajador también y los ingresos que se han podido computar en el año 2009 por todos los conceptos y una vez descontados los gastos determina un rendimiento neto, reconocido por el propio recurrente de unos 600 € mensuales. Esta cantidad, sin embargo, no podemos admitirla como cantidad neta de ingresos mensuales reales porque si ello fuera así y fueran ciertas las alegaciones respecto a la falta de trabajo y contratación por las entidades cercanas a la ciudad de Barcelona que le contrataban anteriormente, no se explicaría la razón por la cual se mantiene el alquiler del piso en Tona, por ejemplo.

Estas circunstancias nos llevan a considerar que ni las necesidades de los menores pueden cifrarse en la cuantía determinada en la Sentencia, porque ello supondría que esas necesidades implicarían una aportación mucho mayor, porque debe tenerse en cuenta la aportación de la madre a esas necesidades, ni la posición económica del padre es la que se pretende por la demandante o por el propio demandado, lo que da lugar a moderar esas cuantías en consideración a los gastos que normalmente tienen los niños de esa edad. Para ello debe tenerse en cuenta que el hecho de acreditarse en las actuaciones que el hijo mediano, con posterioridad a la demanda, está cursando sus estudios en un centro interno, por decisión unilateral de la madre (no existe constancia de que esa decisión haya sido adoptada de forma conjunta por ambos progenitores como implicaría la aplicación de las normas relativas al ejercicio conjunto de la patria potestad) no debe influir en dicha cuantificación. Así, entendemos que la pensión adecuada para el hijo menor del matrimonio debe ser fijada en la cantidad de 150 € y la correspondiente al hijo mayor de los que conviven con la madre en la de 250 €.

TERCERO .- En cuanto a la pensión compensatoria, el recurso va a ser estimado parcialmente en el sentido de reducir su cuantía y su duración temporal.

En cuanto a esto último, debemos tener en cuenta que la convivencia del matrimonio duró 15 años, que en el momento de cesar esa convivencia Dª María Purificación contaba con la edad de 40 años, que durante el matrimonio no realizó trabajo alguno fuera del hogar familiar y que desde aquel momento ha realizado trabajos de carácter temporal (la empresa par la que dice el recurrente que trabaja ha anunciado recientemente la extinción de los contratos de trabajo). En estas circunstancias, no puede negarse la existencia de un desequilibrio económico en el momento de producirse la separación y la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria que viene, precisamente a suplir ese desequilibrio.

Ahora bien, teniendo en cuenta los criterios que esta Sala viene manteniendo en relación al tiempo de duración del matrimonio, de la edad de la esposa, sus aptitudes para acceder a un puesto de trabajo, etc...la duración fijada en la Sentencia excede de la considerada habitualmente como prudente por esta Sala y que no debe ir más allá de dos años desde el momento en que se inicie efectivamente su prestación.

En relación a la cuantía de la misma y teniendo en cuenta todas las circunstancias a que nos hemos referido anteriormente, consideramos que la de 200 € mensuales es la adecuada.

CUARTO .- En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Emilio contra la Sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia nº 1 de Benavente en fecha 15 de febrero de 2.010, en el Procedimiento de Divorcio nº 132/2.009 , debemos revocar parcialmente la Sentencia recurrida y establecer una pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio en la cuantía de 150 € mensuales, del hijo mediano en la de 250 € mensuales y una pensión compensatoria en favor de la esposa en la cuantía de 200 € mensuales y con un límite temporal efectivo de dos años (desde el inicio efectivo del abono), todas ellas a cargo del recurrente, sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento.