Sentencia Civil Nº 199/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 128/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00199/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 128/2012-

SENTENCIA

En La Coruña, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Visto por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, como Tribunal Unipersonal de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña , el presente recurso de apelación registrado en esta Sección bajo el número 128 de 2012 , interpuesto contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2011 en el procedimiento verbal , procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , ante el que se tramitó bajo el número 487 de 2010 , en el que son parte:

Como apelante , la demandante DOÑA Otilia , mayor de edad, vecina de Carballo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , que compareció personalmente ante esta Audiencia Provincial, bajo la dirección de la abogada doña María-Asunción Blanco Regueiro.

Como apelado , el demandado DON Pedro Antonio , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, y dirigido por la abogada doña María del Rosario Alvedro Aldao.

Versa la apelación sobre acción negatoria de servidumbre de desagüe de edificio y de alero de tejado; ascendiendo la cuantía del recurso a 800,00 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 1 de julio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por Dª. Otilia contra D. Pedro Antonio y absuelvo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra.

Ello con imposición de las costas procesales, si las hubiere, al actor»

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Otilia , se dictó diligencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Pedro Antonio escrito de oposición. Con oficio de fecha 3 de enero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 8 de febrero de 2012, se registraron bajo el número 128 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. secretario judicial de esta Sección se dictó el 15 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a doña Otilia en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María del Mar Gutiérrez Marcos, en nombre y representación de don Pedro Antonio , en calidad de apelado. Una vez notificada la diligencia se pasaron las actuaciones al ponente para resolver. Se reclamó telefónicamente al Juzgado de instancia la remisión de la grabación del juicio, habiéndose recibido el 24 de abril pasado.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Doña Otilia es propietaria de una finca en el término municipal de Carballo, en la que se ubican varias construcciones. Don Pedro Antonio es propietario de unas edificaciones colindantes.

2º.- Las aguas provenientes del tejado de una construcción de don Pedro Antonio , a una sola agua, discurren y caen libremente sobre la propiedad de doña Otilia . El remate el tejado sobresale unos 10 ó 20 centímetros, sobrevolando la propiedad de esta.

3º.- El 30 de julio de 2010 doña Otilia dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la cuantía contra don Pedro Antonio , ejercitando una acción negatoria de servidumbre, y pretendiendo que se condenase al demandado a retirar la zona de vuelo del tejado, de tal forma que no invadiese su propiedad; y que hiciese las obras necesarias para recoger sus aguas pluviales.

4º.- Convocadas las partes a juicio, el demandado alegó la prescripción de la acción, porque desde la construcción de la casa en 1920 las tejas habían sobrevolado en el alero sobre el fundo vecino, y las aguas siempre habían sido recogidas en el terreno que hoy es de doña Otilia .

5º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia apreció la existencia de la servidumbre por prescripción, por lo que desestimó la demanda con imposición de costas a la demandante. Pronunciamientos frente a los que esta se alza.

TERCERO .- Error en la valoración de la prueba .- En lo que vendría a ser el primer motivo del recurso de apelación se plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, pues partiendo de que se hicieron obras en los tejados en los años 2006 y 2008, frente a lo afirmado en la sentencia, se sostiene que con las nuevas obras se ha invadido el vuelo; y que anteriormente ni las aguas discurrían hacia la propiedad de la apelante, ni el tejado invadía el vuelo de su propiedad.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- No es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. La recurrente revisa algunos de los medios de prueba, oponiéndose a la valoración hecha en instancia y defendiendo la propia conforme a sus intereses. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 (Roj: STS 278/2012, recurso 1660/2008 ), 20 de junio de 2011 (Roj: STS 4841/2011, recurso 1520/2007 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4042/2011, recurso 948/2008 ), 6 de abril de 2011 (Roj: STS 2673/2011, recurso 27/2007 ) y 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 )].

No basta con afirmar que las cosas han sucedido de una concreta forma, sino que es necesario que quien afirma la realidad de su pretensión pruebe «la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la demanda» ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No puede admitirse que se consideren como probados extremos que no pasan de ser simples interpretaciones de la parte recurrente en relación a sus alegatos, no probados [ Ts. 9 de marzo de 2012 (Roj: STS 1312/2012, recurso 489/2009 )].

2º.- Revisada la prueba practicada en el acto del juicio, mediante el visionado de la grabación, así como la documental, se llega a la misma conclusión que el Juzgador de instancia. Desde hace varias décadas el tejado vertió sus aguas sobre la finca de doña Otilia ; y el tejado, en mayor o menor medida, volaba sobre finca ajena. Situación que ha sido plenamente consentida hasta el presente.

No es admisible que se pretenda contradecir el resultado de una abundante prueba, apreciada conjuntamente y conforme a las reglas de la sana crítica, en base a que analizando de forma muy subjetiva una de las muchas fotografías obrantes en los autos quizá pudiera deducirse que no invadía tanto. O que si el testigo reconoció no poder afirmarlo con mayor o menor certeza dado el tiempo transcurrido.

Que la realización de las obras hayan agravado la situación, o que se estén ocasionando algunos daños, no es objeto del litigio, como también se recoge en la sentencia apelada. La pretensión de la demanda se fundamenta en la inexistencia de la servidumbre; no es una reclamación de daños o agravamiento de la servidumbre. Y lo que se pide es la retirada del alero y que se recojan las aguas. Apreciada la existencia de la servidumbre, las dos peticiones decaen, sin que pueda entrarse a analizar otros posibles perjuicios que no fueron objeto de demanda.

CUARTO .- La libertad del fundo y la prescripción .- Intentando agrupar en un segundo motivo las restantes alegaciones, la parte apelante parece invocar el principio de libertad del fundo como fundamento de su acción negatoria de servidumbre, cuestionando la apreciación de la prescripción adquisitiva de la servidumbre porque no consta la fecha de inicio de la hipotética posesión, y mostrando su discrepancia con la sentencia apelada en cuanto hace alusión a un título de servidumbre.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Reconociendo la dificultad de conceptuar el derecho real de servidumbre en nuestro Código Civil (que comprende variantes muy diversas, y en algunos casos meras limitaciones del dominio), el artículo 530 del Código Civil la define como un "gravamen" impuesto sobre un inmueble, en beneficio del titular del derecho de aprovechamiento de otro fundo o edificación, que ha de pertenecer a distinta persona. Partiendo de esa concepción, para que una acción negatoria de servidumbre pueda prosperar es preciso:

(a) Que quien la ejercite acredite que tiene el dominio actual de la finca cuya libertad pregona, y que se vería afectada por la supuesta servidumbre. Carga de la prueba que corresponde al demandante (conforme a la distribución general establecida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ya que mal puede existir una servidumbre sobre un inexistente dominio, al precisarse la concurrencia de un predio dominante y otro sirviente perteneciente uno y otro a distintos propietarios; por lo que si el demandante no acredita que es propietario de la zona en la que se proyecta el gravamen, carece de acción para negar servidumbre alguna [Ts. 2 de febrero de 2006 (RJ Aranzadi 2695, 13 de junio de 1998 ( RJ Aranzadi 4686), 29 de enero de 1998 ( RJ Aranzadi 393), 19 de febrero de 1996 (RJ Aranzadi 1410), entre otras].

(b) Que el demandado ha perturbado la propiedad del actor, y además con la pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa (para reprimir perturbaciones de mero hecho pueden utilizarse las acciones posesorias). Carga de la prueba que igualmente recae sobre el demandante.

(c) Partiendo del principio general de que la propiedad se presume libre, conforme pregona el artículo 348 del Código Civil [ Ts 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5518/2010, recurso 2244/2006 ), 15 de junio de 2009 (Roj: STS 3874/2009, recurso 1623/2004 ), 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002 ), 24 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 9364 ), 21 de diciembre de 2001 (RJ Aranzadi 10055 ), 11 de octubre de 1.998 (RJ Aranzadi 7411 ), 16 de mayo de 1.991 (RJ Aranzadi 3708 ), y 21 de octubre de 1.987 (RJ Aranzadi 7306), entre otras], recae sobre el demandado acreditar que la finca del demandante está gravada con la servidumbre [Ts. 23 de diciembre de 1.988 (RJ Aranzadi 9812) y 6 de diciembre de 1.985 (RJ Aranzadi 6324)].

2º.- Las servidumbres negadas (más bien limitaciones del dominio) son aparentes, continuas y positivas [ sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 (Roj: STS 7098/2008, recurso 2259/2002 ) y sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 25 de mayo de 2001 (Roj: SAP C 1625/2001)] conforme establece los artículos 532 , 533 y 538 del Código Civil , por lo que son susceptibles de ser adquiridas por prescripción de veinte años ( artículo 537 del Código Civil ). Y esto es lo que reconoce la sentencia de instancia.

El que no puede determinarse exactamente cuándo se realizó la construcción (según el demandado en 1920), no es óbice al reconocimiento de la usucapión, tal y como se recoge expresamente en la sentencia apelada, cuando consta probado plenamente que se hizo hace varias décadas, y se deduce del tipo de construcción y materiales empleados.

3º.- El título a que se refiere la sentencia, quizá algo desafortunadamente, es al presunto, deducido de los actos de las partes. Doctrina muy aplicada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, aunque realmente referida a la servidumbre de paso. La doctrina que emana de las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30 de enero de 2012 (Roj: STSJ GAL 994/2012 ), 28 de abril de 2011 (Roj: STSJ GAL 4352/2011 ), 1 de abril de 2009 (Cendoj STSJ GAL 4570/2009) (Ar. 4177)], 11 de diciembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8706/2008), 28 de noviembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8704/2008) (Jur. 295880 de 2009), 14 de noviembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8702/2008), 11 de septiembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8682/2008), 30 de junio de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8680/2008) (Ar. 3993 de 2009), 12 de diciembre de 2007 (Cendoj STSJ GAL 6644/2007) (Ar. 2784 de 2009), 22 de enero de 2007 (Cendoj STSJ GAL 1275/2007) (Ar. 4849), 24 de octubre de 2006 (Cendoj STSJ GAL 524/2006) (Ar. 640 de 2007), 22 de febrero de 2002 (Ar. 5496), y 26 de enero de 2002 (Ar. 6957), entre otras muchas] obliga a recordar que la Ley de Derecho Civil de Galicia permite concluir que la servidumbre de paso puede ser creada mediante negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que se exprese, en armonía con lo dispuesto en los artículos 539 y 594 del Código Civil. La constitución voluntaria de una servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la constitución «inter vivos» del derecho real, la concurrencia de un concierto de voluntades dirigido a ese fin. Pero no es necesario su otorgamiento bajo la forma de escritura pública notarial, que sería un elemento «ad solemnitatem» . Título constitutivo de una servidumbre es cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, «inter vivos» o «mortis causa» , a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente. Y así se deduce del artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia y del artículo 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia . Pero esta doctrina no es extrapolable a otras servidumbres de Derecho común.

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SÉPTIMO .- Recursos .- Al tratarse de un juicio verbal por razón de la cuantía, siendo la señalada inferior a 3.000 euros, conforme a lo establecido en el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, contra la sentencia dictada en primera instancia no cabría actualmente recurso de apelación. Lo que excluye que pueda interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, conforme a lo establecido en el acuerdo del Pleno de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Por lo expuesto, el Tribunal unipersonal de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandante doña Otilia , contra la sentencia dictada el 1 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 487 de 2010, y en el que es demandado don Pedro Antonio .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone a la apelante doña Otilia las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso. No obstante, si se pretendiese interponer algún tipo de recurso, deberá acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-