Sentencia Civil Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 410/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00199/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO:199/12

RECURSO DE APELACIÓN 410/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DON JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

En Madrid a veinte de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Monitorio 977/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de esta capital, a los que ha correspondido el Rollo 410/2011 , en los que aparecen como partes; de una, como demandante y hoy apelada, TRANSERRANO, S.A., representada por la Procuradora Sra. Doña María Luz Albacar Medina; de otra, como demandado y hoy apelados-impugnantes, DON Alfredo Y BOINSCA, S.L., representados por la Procuradora Sra. Doña Paloma Rubio Peláez; y, de otra, también como demandada pero hoy apelante, MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA , representada por el Procurador Sr. Don Ignacio Rodríguez Díez; sobre reclamación de cantidad daños tráfico.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 16 de febrero de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D/ña MARIA LUZ ALBACAR MEDINA en nombre y representación de la entidad TRANSERRANO S.A. frente a D. Alfredo , BOINSCA S.L y MUTURA MADRILEÑA SOCIEDAD DE SEGUROS debo condenar y condeno a los demandados conjunta y solidariamente a que abonen al actor la cantidad resultante de restar a 7.310, 25 euros la cuantía que corresponde al conductor del vehículo propiedad del actor más los intereses correspondientes a la forma indicada en el fundamento jurídico.- Cada pare satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la codemandada Mutua Madrileña Automovilista, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo al resto de las partes, se presentó escrito de oposición por las mismas, impugnando a su vez la sentencia Don Alfredo y Boinsca S.L, impugnación de la que se confirió traslado a la apelante principal que dejó precluir el referido trámite, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada ni estimando la Sala necesaria la celebración de Vista Pública, se señaló para que tuviera lugar la Deliberación, votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día diecinueve de abril del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Transerrano, SA formuló demanda contra D. Alfredo , Boinsca, SL y Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija (en adelante, Mutua Madrileña Automovilista), en la que reclamaba un principal de 7.310,25 euros en concepto de lucro cesante por los perjuicios sufridos por la paralización del camión de su propiedad (matrícula 9891-BDZ) a consecuencia de la colisión recibida el día 20 de diciembre de 2003 del vehículo Audi matrícula ....-FHD . La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, fijando la indemnización en 7.310,25 euros, debiendo deducirse de la misma el importe del salario del conductor del camión, a determinar en ejecución de sentencia. Ésta ha sido apelada por Mutua Madrileña Automovilista.

Tercero .- En el curso de los autos, el Juzgado de instancia estimó la excepción de cosa juzgada por haberse seguido proceso penal en el que se fijó una indemnización por los daños del camión, considerando que las acciones civiles estaban ya consumidas. Dicho auto fue revocado por el de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de junio de 2008 , que estableció que debía aportarse a los autos testimonio de las actuaciones penales para comprobar si en ellas se hizo ofrecimiento de acciones a la hoy actora Transerrano, SA, de modo que ésta hubiera podido así reservarse el ejercicio de acciones civiles. La sentencia apelada señala al respecto que dicho testimonio se solicitó, pero no se remitió, y como Mutua Madrileña Automovilista no reiteró la excepción debía entenderse que procedía la continuación del pleito y resolver en la sentencia sobre el fondo, viniendo así a desestimar implícitamente la excepción de cosa juzgada.

En su primer motivo de apelación, Mutua Madrileña Automovilista alega vulneración del artículo 17.2 de la LOPJ en relación con lo acordado por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto de 24 de junio de 2008 , que ordenaba unir testimonio de las actuaciones penales; añade el motivo en su título "existencia de cosa juzgada", lo cual es bien distinto del mero incumplimiento de lo ordenado en aquel Auto. En el cuerpo del motivo parece pedir una nulidad de actuaciones, al decir que es necesario retrotraer el procedimiento al momento de la audiencia previa para que el Juzgado cumpla lo ordenado (solicitar al Juzgado de lo Penal testimonio de las actuaciones penales para comprobar si en éstas se hizo a la actora Transerrano, SA el ofrecimiento de acciones). Pero, incoherentemente con esa fundamentación del motivo, en el suplico del escrito de interposición del recurso no se pide la nulidad de actuaciones, sino que se estime la excepción de cosa juzgada.

En los autos consta que el Juzgado dictó providencia con fecha 25 de junio de 2009 acordando solicitar ese testimonio al Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, pero el testimonio no se recibió. Con ello, estamos en la misma situación que antes del Auto de 24 de junio de 2008 de la Sección 13 ª antes mencionado. Procedería acordar la nulidad de actuaciones si ésta se hubiera pedido ( artículo 227.2 de la LOPJ ); al no ser así, sólo cabe resolver sobre la excepción de cosa juzgada. Atendiendo al mencionado Auto, sólo podría estimarse dicha excepción si pudiéramos concluir que, habiéndose hecho el ofrecimiento de acciones a Transerrano, SA en el proceso penal, ésta no se hubiera reservado las acciones civiles ( artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como no consta que se hiciera ese ofrecimiento de acciones, no puede afirmarse que las acciones civiles quedaran ejercitadas en el proceso penal y, con ello, consumidas. Debe admitirse, en consecuencia, el ejercicio separado en este proceso de la acción civil tendente a obtener el resarcimiento por lucro cesante por no estar probado que concurra la excepción de cosa juzgada, debiendo desestimarse esta última.

Cuarto .- La sentencia de instancia concedió la indemnización por lucro cesante que se pedía en la demanda, 7.310,25 euros, si bien la misma habría de reducirse en el importe del salario del conductor del camión, cuya concreción remitió a la fase de ejecución de sentencia. La determinación de esa indemnización es objeto del recurso de apelación, en el que Mutua Madrileña Automovilista niega que se haya acreditado la realidad del lucro cesante reclamado. La indemnización reclamada y concedida en la sentencia apelada se fijó a partir del documento acompañado a la demanda en el que la Asociación de Transportistas Autónomos decía certificar que un camión con una carga útil de 6.235 kgs., como el de Transerrano, SA, "viene percibiendo en jornada normal de trabajo la cantidad de 270,75 euros/día" (folio 27); y se complementaba con el certificado del taller reparador en el que se indicaba que el camión entró en sus instalaciones el 20 de diciembre de 2003 y salió reparado de las mismas el 23 de enero de 2004 (folio 26).

Los requisitos a que se somete la concesión de indemnización por lucro cesante aparecen perfilados en una reiterada jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 274/2008 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 21 abril, Recurso de Casación núm. 442/2001 , RJ 20084606 , declara:

"esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 [RJ 19916045 ], 5 de octubre de 1992 [RJ 19927521 ], 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 [RJ 2005945 ], 31 de mayo 2007 [RJ 20074336 ], 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 [RJ 20075445]). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 [ RJ 20078515] )".

Y señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1139/2007 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 30 octubre, Recurso de Casación núm. 5049/2000 , RJ 20078264 :

"Sintetiza la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2000 (RJ 20011474) la doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante en los siguientes términos: "dice la de 30 de diciembre de 1977 [RJ 19774897] (con alusión a las de 17 noviembre 1954 [RJ 19542870] y 6 mayo 1960 [RJ 19601716] ) que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 Código civil , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. Y señala la de 22 de junio de 1967 (RJ 19672926) que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto; nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (entre otras, Sentencias 17 diciembre 1990 [ RJ 199010282]; 30 noviembre 1993 [ RJ 19939222]; 7 mayo [RJ 19943890 ] y 29 septiembre 1994 [RJ 19947026 ] y 8 junio 1996 [RJ 19964831] ), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 [RJ 19935340 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 19967235]) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio [RJ 19935272 ] y 22 diciembre 1993 [RJ 199310108 ] y 15 julio 1998 [RJ 19985550] ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999)".

Con las pruebas documentales a que antes se ha hecho referencia ha de afirmarse que la parte actora no ha demostrado en absoluto a qué cantidad puede considerarse que asciende el lucro cesante cuya indemnización pretende, y ello pese a tener a su alcance todos los documentos que demostrarían la realidad del perjuicio y el importe del mismo. No se aportó documentación relativa a contrataciones de servicios respecto del camión siniestrado; no se acredita que lo que se reclama se corresponda con los ingresos declarados a efectos fiscales, ni se prueban los gastos fijos y generales del vehículo; no se expresan separadamente el beneficio de explotación bruto y neto. Para determinar el importe de la indemnización la parte actora no ha probado las serias expectativas de negocio mediante transportes efectivamente contratados; no ha aportado los libros de contabilidad de la empresa; no ha probado los gastos de mantenimiento y conservación del vehículo, como combustible, salario del conductor, desgaste y mantenimiento del vehículo, etc.

Resulta por todo ello palmario que la parte actora no ha aportado los datos de los que inferir la existencia y cuantía de los perjuicios que reclama, cuando a ella le correspondía la carga de la prueba ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y así lo exige la jurisprudencia que se ha reseñado. Además, es indudable que, debiendo acreditar las probables ganancias que obtendría del ejercicio de su actividad, tenía a su disposición todos los documentos de los que obtener esos datos por haber venido ejerciendo la actividad de transporte, sin que los haya aportado al proceso. Dicho de otra forma, Transerrano, SA no ha probado tener derecho al cobro de la cantidad reclamada por ausencia de prueba de los hechos en que basa la determinación del importe del lucro cesante, siendo de su cargo la prueba de tales hechos ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de disponer de todos los documentos que hubieran permitido apreciar la procedencia de su reclamación ( artículo 217.7 de la misma Ley ). Ante tal falta de prueba, forzoso es rechazar la indemnización del lucro cesante pretendido, debiendo estimarse el recurso y desestimarse la demanda.

Quinto .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Las de primera instancia han de imponerse a la parte actora ( artículo 394.1 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de febrero de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid , revocando dicha sentencia y acordando en su lugar:

1º. Desestimar la excepción de cosa juzgada alegada por Mutua Madrileña Automovilista.

2º. Desestimar la demanda presentada por Transerrano, SA, absolviendo a los demandados D. Alfredo , Boinsca, SL y Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija.

3º. Condenar a Transerrano, SA al pago de las costas causadas en primera instancia.

4º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, devolviendo al recurrente el depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como a los demandados Don Alfredo y Boinsca S.L. por no tener la condición de apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, haciendo saber a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.