Sentencia Civil Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1063/2011 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

SECCIÓN TERCERA

Rollo no: 1063/2011

Asunto: Modificación de medidas 310/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: RICARDO MOYANO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. FCO JAVIER MORALES MIRAT

Da ROSALÍA ESTUPINÁN CÁCERES (ponente)

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 23 de abril de 2012.

VISTAS por la Sección 3a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife (310/2009), en las que figura como parte demandante-apelante Da Virtudes , representada por el Procurador D. Jose Carlos García Artiles y asistida por la Letrada Da Rita Josefina Noguera Zapata y como parte demandada-apelada D. Fulgencio , representada en esta alzada por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ángel Medina Jiménez, y con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Sra. Magistrada Dona ROSALÍA ESTUPINÁN CÁCERES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife se dictó sentencia el 11 de marzo de 2011 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dona Noelia Lemes Rodríguez en nombre y representación de DONA Virtudes frente a DON Fulgencio , debo declarar declaro que se modifica la sentencia dictada en fecha de 28 de abril de 2005 sobre Guarda, Custodia y Alimentos en el siguiente sentido:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Almudena , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

1.- Periodo transitorio: Se establece un periodo transitorio de cinco meses, durante los cuales el padre deberá estar con la hija un fin de semana al mes desde las 10:00 hasta las 19:00 horas del sábado y del domingo, sin pernocta.

El primer fin de semana, la menor estará acompanada durante las tres primeras horas del sábado y del domingo por un familiar materno, que puede ser la madre, la abuela, la tía o cualquier otro.

Durante este periodo transitorio el padre se desplazará al domicilio de la menor para recogerla y estar con ella.

Una vez transcurrido el referido periodo transitorio, se establece un régimen de visitas consistente en la mitad de las Vacaciones de Verano, Navidades y Semana Santa, en los mismos periodos y horarios que los establecidos en la Sentencia de Guarda, Custodia y Alimentos de fecha de 28 de abril de 2005.

La madre debe facilitar el contacto telefónico de la menor con el padre y con la familia paterna que reside en Lanzarote.

Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS (175 euros) mensuales, que el padre deberá hacer efectiva mediante entrega a la madre en la cuenta que ésta designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada anualmente, adaptándose a la variación que experimente el IPC que fije el INE u organismo que en el futuro venga a sustituirle en sus funciones.

Los gastos extraordinarios causados por la hija y que se reputen necesarios para su adecuada educación o salud y no se encuentren en este último caso, cubiertos por los seguros médico, serán sufragados por ambos progenitores por mitad".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de D. Virtudes se interpuso recurso de apelación y a ello se opuso la representación de D. Fulgencio , interesándose el recibimiento del juicio a prueba por la parte apelante, y admitido a trámite el recurso, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, dictándose auto con fecha 23 de enero de 2012 en que fue admitida en esta alzada la documental aportada con la interposición del recurso en el sentido indicado en el mismo que, en aras a la brevedad, se da aquí por reproducido y, cumplidos los oportunos trámites, se senaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 10 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO.- Tres son los puntos con los que discrepa la apelante: la recuperación por parte del demandado de la patria potestad; el amplio régimen de visitas, a su juicio, concedido, tanto el transitorio como el convencional; y el montante de la pensión de alimentos. Así, la apelante, discrepando del criterio decisorio, al efecto recogido en la Sentencia de instancia entiende -dicho en apretada síntesis- que de la documental que obra en estas actuaciones se desprende que el estado emocional del demandado no es el idóneo y que la menor aún sigue sintiendo temor a estar con su padre, por lo que interesa en esencia que no se le atribuya al padre patria potestad por el momento, que el régimen de visitas y las estancias de la menor con el padre durante el periodo transitorio, se flexibilicen más y que tras este periodo transitorio, no se imponga un régimen convencional sino que sea especial, de manera que sea la menor la que vaya decidiendo; y, finalmente, en cuanto al importe de la pensión de alimentos, solicita que sea no de 175,00 euros sino la superior de 220,00 euros que venía ingresando hasta ahora.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, quien suplica la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

Antes de proceder al análisis de los motivos del recurso, se hace preciso destacar que en las actuaciones consta que en el día de la vista, 17 de febrero de 2011, el Ministerio Fiscal interesó una resolución en los mismos términos que terminó recogiendo la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Pues bien, antes de entrar a resolver el recurso formulado, es de recordar que:

Para que la recuperación de la patria potestad tenga lugar es necesario que haya cesado la causa que motivó su privación, conforme previene el artículo 170 del Código Civil . Y es que la privación de la potestad no tiene carácter irreversible, pues como ha senalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1991 , es recuperable tras el cese de la causa que la motivó, de tal manera que si no persiste la causa que determinó la medida y ha cesado igualmente el perjuicio que la medida de privación ha tratado de evitar, debe acordarse el cese de la privación o lo que es lo mismo la rehabilitación de la potestad.

Que el régimen de visitas que se regula en el artículo 94 del Código Civil en términos imperativos, viene configurado como un derecho del que gozará el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores y aunque este derecho, como no podía ser de otro modo, está subordinado al interés y beneficio del hijo, ello no significa que deba quedar subordinado a su voluntad. Su limitación es excepcional, sólo cabe cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. Asimismo, como se ha senalado por la STS de 19 octubre 1992 , el derecho de visitas del progenitor separado constituye continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, argumentos que sólo ceden en caso de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del hijo, En parecidos términos, la STS de 9 julio de 2002 , senala que el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos, aunque no ejerzan la patria potestad, anadiendo que dicho precepto resulta imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Por otro lado, es preciso recordar el principio de favor filii que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de éstos, incluso cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las SSTS 27-1-1998 , 2-5-1983 y en parecida línea STS 17-9-1996 , que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a Espana (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990); "favor filii" al que también se refiere la STS de 27 de marzo 2001 , al senalar que es principio elemental, necesario e indeclinable de cualquier medida atinente a los hijos, como así se consagra en distintos preceptos del Código civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 o, 150 y 170 ) y, en general, en cuantas disposiciones regulan cuestiones paterno- filiales o tutelares, que sea el interés de aquellos el que deba prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores, siendo el beneficio de los hijos la razón de ser o fundamento de las prescripciones legales; doctrina que es la seguida por el Tribunal Supremo, de manera que el interés y el beneficio del menor debe operar como prevalente en toda medida que le afecte, debiendo perseguirse lo que resulte más conveniente para conseguir su desarrollo integral.

En definitiva, la materia que nos ocupa, como todas las que afectan a menores, debe ser regulada en las decisiones judiciales teniendo en cuenta en primer término qué es lo mejor para el menor, por ser el interés supremo que se debe de proteger, y, en segundo lugar, la totalidad de las circunstancias concurrentes en el núcleo familiar.

Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda, custodia y alimentos de menores siempre pueden ser modificadas en cuanto se produzca un cambio de circunstancias. De ahí que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos, también conviene recordarlo, no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 de la LEC y STS de 28 septiembre 2009 ).

TERCERO.- Sentado lo anterior, abordaremos los dos primeros motivos de impugnación de la resolución apelada de forma conjunta, esto es, los relativos a la patria potestad y régimen de visitas.

Así, considera la parte apelante, dicho sintéticamente, que ha habido error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, y ello entre otros extremos, porque en el momento de dictarse la sentencia existía aún en vigor una orden de alejamiento del demandado sobre la actora-apelante, impuesto por Auto del Juzgado de Instrucción no 2 de Arrecife, de 8 de abril de 2010 , notificado el 26 de abril de 2010. Pues bien, examinadas las actuaciones, esta Sala constata que, en efecto, en la parte dispositiva de dicho auto se establece: "Asimismo se condiciona la suspensión a que el penado cumpla con las obligaciones impuestas en las reglas 1 a, 2a y 5a del art. 83 del Código Penal y en concreto se condiciona la suspensión a que el penado cumpla la prohibición de aproximarse y/o comunicarse con la víctima en el plazo de DOS ANOS desde la notificación de la presente resolución al penado". Siendo esto así, resulta necesario concluir que sí hubo error por parte del Juez a quo, al menos al fijar "el lugar en que reside la menor" como lugar en que el demandado -padre de la menor- debía recoger a ésta al objeto de cumplir el régimen de visitas, pues la casa en que reside la menor es justo la casa de la madre, que es la actora y apelante, y, en consecuencia, en el momento de dictarse la sentencia apelada, 11 de marzo de 2011 , estaba aún vigente dicha orden de alejamiento. De ahí que se admita el motivo de impugnación en lo referente a este extremo.

Con todo, tal admisión no significa en nuestro caso la necesidad de modificar exclusivamente por ello en este momento la sentencia apelada, pues dada la fecha en que se dicta la resolución de esta alzada, 23 de abril de 2012, la fecha en que presumiblemente se le notificará al demandado, será más allá del 27 de abril por lo que, de confirmarse lo dispuesto en esta resolución, es lo cierto que no regirá hasta después del 26 de abril de 2012, fecha en la que, como se ha senalado y partiendo de la documentación que obra en estas actuaciones, ya no tendrá vigencia la mentada orden de alejamiento.

CUARTO.- En lo referente al otorgamiento de la patria potestad compartida a ambos progenitores, también considera la apelante que ha habido errónea apreciación de la prueba por parte del Juzgador. En cambio, no comparte esta Sala, por cuanto se dirá, la apreciación de la parte apelante.

Así, a juicio de esta Sala, aplicando el artículo 170 del Código Civil y la doctrina recogida en el anterior Fundamento de Derecho Segundo, en el que, como se ha indicado, resulta necesario para la recuperación de la patria potestad que haya cesado la causa que motivó su privación. Ocurre que, examinadas las actuaciones se comprueba que tal causa ha cesado. Así, en nuestro concreto caso, constatamos que la Sentencia de 28 de abril de 2005 dictada en procedimiento de guarda custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales no 462/2004 , atribuyó entonces la patria postetad sobre la menor (nacida el NUM000 de 2004) de forma compartida a ambos progenitores. Asimismo, se constata que el padre-demandado, fue privado de ella por Sentencia dictada el 3 de junio de 2008 por el Juzgado de lo Penal no 3 de Arrecife en el Procedimiento abreviado no 114/2008 en el que se le condenó, en lo que ahora interesa, por un delito de maltrato en el ámbito familiar contra dicha menor a inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de un ano y seis meses y la prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a su hija a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de un ano y seis meses. Consta igualmente que quedó liquidada esta condena el 29 de noviembre de 2009 y que una vez liquidada, lejos de desentenderse de su hija, el demandado padre de la menor ha intentado comunicarse con ella y retomar la relación paternofilial. Igualmente consta que ha satisfecho y continúa satisfaciendo la pensión alimenticia mensual y, asimismo, no consta de momento comportamiento del demandado que justifique, como bien razona la Juez de instancia, la privación de la patria potestad como solicita la madre-apelante, pues tampoco los informes psicológicos, frente a lo sostenido por la apelante, reflejan su incapacidad o inidoneidad como padre para ostentar dicha patria potestad. De ahí que, atendidas todas las circunstancias, esta Sala considera que la patria potestad debe ser compartida por ambas progenitores, por lo que el motivo de impugnación queda desestimado.

QUINTO.- En lo referente al régimen de visitas, impugna también la apelante, madre de la menor, la decisión del Juez pues, a su juicio, los informes psicológicos del demandado y de la menor, no aconsejan un régimen convencional.

Examinadas todas las actuaciones, se constata que es cierto que en el apartado 15 del informe psicológico de la menor se dice: "Para la comunicación del padre con la menor habría que garantizar la seguridad de la menor y la estabilidad de su padre... La menor por otro lado en este momento no admitiría un régimen de visitas convencional, la comunicación con la menor podría ser supervisada por un profesional o en un punto de encuentro, donde la menor sienta seguridad o en su defecto en el ámbito familiar materno, en presencia de un familiar materno, al principio visitas cortas y espaciadas, si los encuentros son positivos de forma más continuada o más duración en los encuentros. Proponer un régimen de visitas a largo plazo es inviable en este momento para esta psicóloga, porque dependerá de la evolución de la menor ante los encuentros".

A la vista de ello, frente a lo que sostiene la apelante, la Juez de instancia no ha ignorado ni interpretado de forma irracional los informes, sino que partiendo de ellos y del principio favor filii , tratando de normalizar y restablecer las relaciones paternofiliales a fin de conseguir el desarrollo integral, armónico y equilibrado, de la menor, al cual puede contribuir el crear y reforzar los lazos afectivos con su padre, ha acordado, siguiendo también lo solicitado por el Ministerio Fiscal, un régimen de visitas gradual y no convencional, habida cuenta del desapego que existe en la actualidad entre padre e hija. De ahí que acordara un régimen de visitas transitorio durante 5 meses, en el que el padre un fin de semana al mes, sin pernocta, recoge a la menor en el propio domicilio materno el sábado a las 10:00 horas y debe reintegrarla a su domicilio a las 19:00 horas y lo mismo debe hacer el domingo, si bien, con la finalidad de no hacer tan brusca para la menor la nueva aparición de la figura paterna, la Juez exige que durante las tres primeras horas del primer fin de semana la menor deba estar acompanada de un familiar materno.

Luego esta Sala, se reitera, advierte cómo la Juez ha tomado muy en consideración toda la prueba obrante en Autos para fijar este régimen de visitas, y cómo sólo después de dicho periodo transitorio se fija un régimen convencional en cuanto a los periodos de vacaciones escolares, atendiendo también a que el padre reside y trabaja en Barcelona y la menor reside en Lanzarote. La apelante, sin embargo, impugna este régimen de visitas porque adelantando acontecimientos entiende y así lo menciona expresa y textualmente en su escrito de apelación que la menor "no se quedaría con su padre ni un solo día lejos de su familia materna, ni aunque estuviera acompanada de una psicóloga".

Con todo, aun no siendo esta Sala insensible a la comprensible preocupación materna, conviene recordar la doctrina mencionada en el anterior Fundamento de Derecho Segundo, en el sentido de que el régimen de visitas que se regula en el artículo 94 del Código Civil lo es en términos imperativos, como derecho del que gozará el progenitor que no tenga consigo a sus hijos menores y aunque se trata de un derecho subordinado al interés y beneficio del hijo, es preciso tomar en cuenta que ello no significa que quede subordinado a su voluntad y que, además, su limitación es excepcional, pues sólo cabe cuando se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen. Asimismo, conviene recordar que este régimen no es inmodificable, pues si cambian las circunstancias, puede solicitarse en cualquier momento un nuevo cambio en el mismo. Por ello, se hace necesario recordar y reiterar que las decisiones tomadas sobre el régimen de patria potestad y visitas de la menor pueden ser modificadas tan pronto como se demuestre que resulta conveniente al interés de la nina otro régimen, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por Sentencias del TS (así entre las más recientes cabe destacar, entre otras, SSTS 31 julio 2009 , y 28 septiembre 2009 , 11 marzo de 2010 , y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ).

En consecuencia, de acuerdo con las normas y principios orientadores de nuestro Código civil en materia de régimen de visitas y de comunicación y de todo cuanto se ha expuesto, la Sala, tras el examen de todo lo actuado y el resultado de las pruebas practicadas, llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia, dado que el interés de la menor y las circunstancias concurrentes en el presente supuesto explican perfectamente la decisión de aquél de establecer, primero, un régimen transitorio para ir normalizando y recuperando vínculos afectivos entre padre e hija y, después, un régimen más normalizado. Si bien, dado el momento en que va comenzar a ejecutarse esta Sentencia, en aras al beneficio o interés de la menor, a fin de no interrumpir la relación paternofilial, pues si fuera por 5 meses -dado la fecha en que presumiblemente comience a ejecutarse- es probable que hubiera unos meses-después de finalizados los mencionados 5 meses- en que, al no coincidir con vacaciones escolares, se viera interrumpido el contacto personal paterno-filial con el dano que ello pueda conllevar, de ahí que a efectos de evitar tal eventualidad, se rectifica la sentencia de instancia tan sólo en el sentido de que este periodo transitorio durará hasta las vacaciones de navidad de este ano 2012.

SEXTO.- Finalmente impugna la apelante la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia. Mas es lo cierto que constando en autos que el único ingreso que percibe el demandado es la nómina de 536,11 euros, no procede a juicio de esta Sala más que confirmar la cuantía mensual de la pensión alimenticia en 175,00 euros, como acertadamente hizo la resolución de la Juez a quo.

SÉPTIMO.- Estimado, aunque mínimamente el recurso no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR SÓLO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Da Virtudes contra la sentencia dictada en fecha 11 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arrecife en los autos de Modificación de Medidas no 310/2009 de los que dimana el presente rollo, y en consecuencia SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución sólo en el extremo de fijar el periodo transitorio del régimen de visitas hasta el inicio de las vacaciones de Navidad del ano 2012. Se mantiene en todos los demás extremos el fallo contenido en la Sentencia de 11 de marzo de 2011 , todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del no 3o del artículo 477.2 de la LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16 a, 1 3a de la LEC ). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.