Sentencia Civil Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 260/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00199/2012

S E N T E N C I A Nº 199/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 260 Año 2012

Juicio Divorcio Contencioso nº 476/11

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a veintisiete de septiembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Dª María Felisa Herrero Pinilla, Pdte. Acctal.; D. Francisco Salinero Roman, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Estela , mayor de edad, con domicilio en Hontanares de Eresma (Segovia), contra D. Eduardo , mayor de edad, con domicilio a efectos de notificaciones en el centro de trabajo "Autobuses Urbanos de Segovia", sito en Hontoria (Segovia), C/ Gremio del Cuero, nº 1 (Polígono Industrial de Hontoria); sobre divorcio contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendida por la Letrado Sra. Bago Ruiz y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Labrador de la Cruz, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha dieciséis de mayo de dos mil doce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Estela representada por la procuradora Sra. Aprell Lasagabaster contra D. Eduardo representado por el Procurador Sra. Rodríguez Sanz; y acuerdo la disolución del vínculo matrimonial en virtud de divorcio con todos los efectos y consecuencias legales inherentes a tal declaración, y que con revocación de todos los poderes que se hayan podido otorgar los cónyuges.

ADOPTO las siguientes medidas que han de regir con carácter definitivo;

- Corresponde a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad de

forma conjunta sobre sus dos hijos menores de edad Ismael y Carlota.

- La guarda y custodia de dichos menores se atribuye a la madre.

- Por lo que respecta al régimen de vistas que ha de corresponder al

progenitor no custodio; el padre podrá tener en su compañía a su hijo

Ismael de dos años de edad los fines de semana alternos, desde el viernes

a las 18:00 horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas, con pernocta,

siendo la recogida y devolución del menor en el domicilio materno. El

padre poder disfrutar de la compañía de su hijo Ismael un día intersemanal

durante dos horas, de 18:00 a 20:00 horas debiéndolo reintegrar en el

domicilio materno dos horas después, que si no se ponen de acuerdo

ambos progenitores será los miércoles de cada semana desde las 18:00

horas hasta el domingo hasta las 20:00 horas, siendo la recogida y

devolución del menor en el domicilio materno salvo que los progenitores

acuerde algo diferente. Durante las vacaciones se establecerá un régimen

ordinario de elección, consistente en que las mismas se dividirán por la

mitad en dos períodos, incluyendo dentro de dicho régimen las vacaciones

escolares, Navidad, Verano y Semana Santa, así los padres tendrán en su

compañía a su hijo menor uno de esos períodos, eligiendo el período los

años impares la madre y los pares el padre. Con recogida y devolución en

el domicilio materno.

Respecto de la hija menor Carlota, de 5 meses de edad al tiempo de interposición de la demanda y con lactancia materna, el padre podrá tenerla en su compañía los domingos, de 11:00 a 13:00 horas, recogiéndola y devolviéndola en el domicilio materno. Y una vez finalizada dicha lactancia materna las visitas del padre respecto de la hija menor tendrán lugar los fines de semana alternos sin pernocta que de común acuerdo fijen los progenitores, y en su defecto los sábados y domingos desde las 11:00 horas hasta las 19:00 horas, e igualmente también el padre, una vez finalizada la lactancia materna, tendrá en su compañía a su hija menor Carlota el mismo día intersemanal que se hub'iera fijado para el hijo menor Ismael, y durante las mismas dos horas en que tenga a éste en su compañía.

- Se atribuye a la demandante el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita

en la CALLE000 , n° NUM000 , en Hontanares de

Eresma (Segovía), donde vivirá en compañía de sus dos hijos menores hasta el momento en que se lleve a efecto la liquidación de los bines comunes entre los esposos.

- El padre deberá satisfacer una pensión de alimentos a favor de dos hijos

menores de edad, Ismael y Carlota, fijándose una cantidad total de 500

euros mensuales para los dos, pagadera por meses anticipados, y en los

primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancada que señale la

demandante a este efecto, actualizándose dicha cantidad anualmente, con

efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones

que experimente el índice de Precios al Consumo, según el Instituto de

Estadística u Organismo que lo sustituya. También habrá de hacerse

frente por mitades entre ambos progenitores los gastos extraordinarios de

ambos hijos. Se consideran gastos extraordinarios aquellos no cubiertos

por la Seguridad Social, o que resulten imprevisibles no teniendo tal

consideración, dada su previsibilidad, los libros o el material escolar.

También tendrán la consideración de gasto extraordinario aquellos sobre

los que exista común acuerdo de ambos progenitores.

- Que ambos esposos deberán abonar por mitad la cuota del préstamo

hipotecario que grava la vivienda familiar. Por lo que respecta los

préstamos y demás gastos derivados del matrimonio, han de ser satisfechos exclusivamente por al demandado.

- No ha lugar fijar pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

- No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.

Firme que sea esta sentencia se inscribirá en el Registro Civil."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, por ambas partes, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el primer motivo del recurso la apelante cuestiona la limitación que se impone en la sentencia al uso de la vivienda familiar por la esposa e hijos menores porque aduce que esa decisión es contraria al criterio mantenido por esta Audiencia en otros casos. La solución de la Juzgadora "a quo" cuestionada es aceptada por la Sala pues entiende que es posible hacer limitaciones de uso y no asignar indefinidamente el uso exclusivo de la vivienda familiar cuando dadas las circunstancias fácticas concurrentes no se aprecia que exista ya un interés más necesitado de protección. Es un criterio conforme al mantenido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 13 de diciembre de 2011, que sintetiza los criterios ya mantenidos en otras anteriores ( sentencias de 24 de abril de 2007 o de 1 de octubre de 2009 , aún incluso tratándose de la existencia de hijos menores.

El derecho de los hijos en la cuestión examinada consiste en que los padres le faciliten habitación pero ese domicilio no tiene por qué ser de determinadas características. Por eso la Sala mantiene el criterio, en nuestra opinión razonable, de fijar con carácter temporal el uso del domicilio familiar cuando los recursos económicos de los cónyuges, permiten garantizar a los hijos un alojamiento adecuado y capaz de satisfacer sus necesidades si se reparten el producto de la venta de la vivienda conyugal o si se adjudica, en la liquidación de la comunidad ganancial, a uno solo de ellos indemnizando al otro en la mitad de su valor. Los hijos tienen derecho a que los padres les procuren alojamiento por estar incluida esa prestación en la obligación alimenticia pero no a que esa vivienda sea de determinadas características y condiciones sino de aquellas que sus progenitores puedan cubrir con sus recursos, al igual que sucedía cuando el núcleo familiar estaba unido. Cuando el reparto del valor del bien inmueble común y los recursos económicos de cada progenitor permiten seguir facilitando a los hijos un nivel de atención en el alojamiento correspondiente al rango económico familiar, uno solo de los cónyuges no tiene que soportar en exclusiva las consecuencias de la crisis matrimonial cuando el patrimonio de la familia permite cubrir los intereses de ambos así como los de los hijos comunes, debiendo acomodarse los derechos alimenticios de los hijos a la nueva situación económica familiar quizá menos holgada, al no acumularse los ingresos de ambos progenitores, pero sí suficiente y adaptada a la nueva situación, habida cuenta que la cuantía de los alimentos (en ellos se encuentra la habitación) debe ser proporcionada no solo a las necesidades de quien los recibe sino a los medios de quién los da según dispone el art. 146 del Código Civil y no cabe olvidar que la crisis matrimonial equivale en la mayoría de los supuestos a una crisis patrimonial con reducción de los recursos económicos del núcleo familiar al disgregarse y separarse recursos entre los cónyuges que reunidos y sumados, cuando el núcleo familiar estaba unido, tenían un potencial económico que tras la separación resulta naturalmente disminuido y minorado.

El art. 96 del Código Civil no se puede interpretar de manera aislada sino de manera armónica y sistemática con los demás preceptos contenidos en el marco normativo regulador de esta materia y especialmente con el art. 103. 2 que hace referencia al elemento de necesidad como determinante de la asignación del uso de la vivienda familiar sin tener en cuenta a cuál de los cónyuges le ha sido atribuida la custodia de los hijos. Este precepto no distingue supuestos a los que aplicar el factor del interés familiar más necesitado de protección por lo que será aplicable a todos en los que los cónyuges contiendan para ser los beneficiarios del uso de la vivienda familiar. Y este debe ser el factor más importante a considerar al margen de a cuál de los progenitores le sea atribuida la custodia de los hijos.

La asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar a uno solo de los cónyuges, no procederá cuando no exista un interés especialmente necesitado de proteger apreciando las circunstancias económicas de cada núcleo familiar, de modo que se propicie el reparto del bien entre los cónyuges para que soporten igualitariamente las consecuencias patrimoniales de la crisis matrimonial del mismo modo que han sido iguales durante la situación llamémosla "normal" de la etapa matrimonial conforme a los derechos de igualdad de los cónyuges que proclaman el art. 66 del Código Civil y el art. 32. 2 de la Constitución .

En la regulación de la crisis matrimonial es deber del Juez no solo el de proteger a los hijos sino también a los cónyuges pues así lo preceptúa el art. 90 que obliga al Juez a apartarse de decisiones que sean gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges y de tal carácter ha de calificarse una asignación exclusiva de uso por la cual el cónyuge copropietario se ve casi expropiado del bien o de la participación que le corresponde. La sentencia de la Sala Primera de 29 de marzo de 2011 señala que la atribución del uso al menor y al progenitor en cuya compañía quede se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario.

Esos derechos igualitarios o esa posición de igualdad no tiene por qué desaparecer en la crisis, cuando es posible mantenerla, si con la distribución del bien vivienda o del precio de su venta quedan adecuadamente garantizados y cubiertos los derechos alimenticios de los hijos que deberán acomodarse a una nueva situación, quizá menos holgada, pero adaptada a las nuevas circunstancias económicas familiares y suficiente para atender el concepto alimenticio de habitación. La asignación temporal del uso con la posibilidad posterior de la realización de la vivienda familiar permite a los progenitores disponer de medios suficientes para tener cada uno un nuevo domicilio familiar, adaptado a sus nuevas circunstancias económicas, con el que proporcionar habitación a los hijos que, como ya hemos resaltado, deberán acomodarse a la nueva situación patrimonial de la familia, igual que lo habrían tenido que hacer si la disminución de su potencial económico hubiese sido ajeno a la crisis matrimonial y no se hubiese desintegrado la unidad familiar.

El art. 96 no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial.

La propia Sala Primera en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , antes citada, mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que el padre proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo.

Aplicando los criterios expuestos al caso examinado la pretensión de la parte apelante debe ser desestimada porque la vivienda familiar lo es en propiedad y está situada en un pueblo próximo a Segovia a una distancia de unos 11 Km. El abono de una cuota hipotecaria de 560,65 euros mensuales hace presumir fundadamente que su valor es notable y suficiente para atender las necesidades de habitación de los hijos caso de venderse en su momento. La recurrente es joven (32 años) tiene capacidad laboral y posibilidades de trabajar como se destaca en la sentencia al punto de que se le deniega el derecho a percibir pensión compensatoria. Está contribuyendo al abono de la mitad de la cuota hipotecaria que le corresponde lo que es indicio de sus posibilidades económicas. El padre dispone de un nivel mensual retributivo notable para, con los rendimientos de su trabajo personal y la parte que le pueda corresponder en la liquidación de la vivienda, cumplir adecuadamente su deber de proporcionar a los menores un alojamiento digno y conforme a la nueva situación familiar. Además la limitación temporal se ha fijado en un momento indeterminado pues se pospone hasta el tiempo de la liquidación de los bienes comunes lo que en buena lógica, caso de desacuerdos ente los cónyuges, se traducirá en una demora durante la cual la recurrente seguirá disfrutando del uso del domicilio.

SEGUNDO .- Solicita en segundo lugar la elevación de la pensión alimenticia reconocida a favor de los hijos de 500 a 600 euros. Solo 100 euros en total. Los ingresos más inmediatos del esposo correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2012 (folios 94 al 94) ascienden, con el prorrateo de las pagas extras, a 1701,20 euros mensuales. El padre abona la mitad del préstamo hipotecario (unos 300 euros al mes), está abonando las cuotas de dos préstamos personales concertados para la adquisición de bienes muebles existentes en la vivienda familiar. Paga en concepto de renta mensual por su nuevo alojamiento tras la salida de la vivienda familiar la suma de 450 euros mensuales. Además ha de hacerse cargo del abono de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores. Con todos esos abonos aproximadamente le quedan netos unos 350 euros para el resto de sus gastos. El importe de la pensión alimenticia supone casi el 30% de sus ingresos. Los niños cuentan solo con 3 y 1 años por lo que dada su corta edad sus necesidades no generan por ahora costes excesivos. La prestación alimenticia ha de ser proporcionada a los recursos del alimentante y las necesidades del alimentista por lo que la fijada, dado lo argumentado, se considera bastante en relación con las actuales circunstancias familiares.

TERCERO. - En relación con la pensión compensatoria la apelante solicita que se le fije en la suma de 300 euros aunque se limite temporalmente bien por 5 años o hasta el tiempo que tenga un trabajo remunerado. El motivo debe rechazarse. De imponer al esposo la obligación de abonar pensión en esa cuantía, dado lo expuesto en el fundamento anterior, el esposo se quedaría sin recursos una vez atendidos sus gastos obligados por lo que el desequilibrio económico lo soportaría él ya que su mujer contaría con 775 euros mensuales por sus ingresos si a tales ingresos se les suma el importe de la pensión instada. Más 500 euros de la pensión alimenticia de los hijos. Teniendo además en cuenta que hasta que se liquiden los bienes comunes es la que disfruta del domicilio familiar. El matrimonio ha durado solo 5 años, la recurrente es muy joven (32 años de edad) y posee cualificación profesional pues es auxiliar de clínica dental. Los datos expresados impiden apreciar que en el caso examinado se produzca un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges a causa de la crisis matrimonial que justifique el reconocimiento a la esposa del derecho a percibir pensión compensatoria.

CUARTO.- En cuanto con el recurso, junto con otras materias, se plantea la cuestión relativa al uso de la vivienda familiar aunque se rechaza el recurso no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, según criterio constante de esta Sala , puesto que dicha cuestión plantea de ordinario dudas fácticas sobre la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar a los menores el derecho de alojamiento que les corresponde lo que justifican tal decisión en aplicación del art. 398. 1 en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Estela , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Segovia en fecha 16 de mayo de 2012 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.