Sentencia Civil Nº 199/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 73/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 73/2012

ORDINARIO NUM. 451/2010

TARRAGONA NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 199/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Agular Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 24 de mayo de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Saturnino , representado por el Procurador Sr. Fabregat y defendidos por el Letrado Sr. Castelltort, en el Rollo nº 73/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 451/2010 del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Tarragona, al que se opusieron las sociedades Infraestructuras Terrestres, SA y Construcciones y Estudios, SA, representadas por la Procuradora Sra. Martínez Bastida y defendidas por el Letrado Sr. Valls de Gispert.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:"Desestimo la demanda interpuesta por D. Saturnino contra CONSTRUCCIONES Y ESTUDIOS, S.A. (CYES) y contra INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERSA), y en consecuencia condeno a la parte actora al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Saturnino , en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Infraestructuras Terrestres, SA y Construcciones y Estudios, SA, formularon oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la estimación de falta de legitimación pasiva de las demandas en una demanda que reclama responsabilidad por daños derivados del uso de explosivos en la ejecución de una obra de infraestructura viaria, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la falta de legitimación de las actoras, empresas concesionarias de la ejecución de la obra de construcción de la carretera de circulación a Tarragona, por estimar que encontrándose acreditada la subcontratación de los trabajos de voladura necesarias en las obras a una empresa especializada que actuó con independencia y con su propia dirección, la responsabilidad por los daños en la casa del actor por efecto de las voladuras recaen única y exclusivamente en la empresa subcontratada, a lo que se opone la demandante señalando que le proyecto de las voladuras fue aportado por las actoras.

Señala la sentencia del TS de fecha 23/5/2010 , con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2005 , que "la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de noviembre de 1985 )".

"Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SSTS 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 )".

Partiendo de la referida doctrina jurisprudencial, se observa que la apelación no hace otra cosa que tratar de imponer sus criterio personales e interesado en la apreciación de la prueba, pues frente a la valoración que de la testifical efectua en la sentencia de instancia, trata de imponer los hecho derivados de la testifical del empleado se la sociedad contratada para hacer las voladuras, El Sr. Miguel Ángel , testimonio valorado expresamente por el Juez a quo con rechazo del mismo y preferencia de los contrarios de los Srs. Casimiro , ingeniero encargado del control de vigilancia de la obra por parte de Fomento, y Florencio , testimonio de los que derivo la intervención independiente de la sociedad Sonama, especializada en la realización de voladuras, criterio que no cabe alterar por el hecho de que la técnica empleada resultase inadecuada a la vista de los resultados dañosos, lo que podría valer para arrastrar la responsabilidad de la causante de los daños, pero no para trasladar esa responsabilidad a la sociedad contratista, como tampoco altera tal situación que el estudio del suelo lo tuviese que efectuar la contratista, pues sería el resultado de ese estudio el que aconsejaría la técnica pero ello nada supone en orden a demostrar dependencia entre las contratista y la sociedad contratada para hacer las voladuras, pues nada supone en orden a la realización material de éstas, que fueran las que causaron los presuntos daños, de las que debe responder quien las hace y no quien opta por hacerlas pero encarga a otro que las efectué en la forma que estime por conveniente, que es la conclusión a la que ha llegado el Juez a quo.

La referida conclusión tampoco es desvirtuada por las afirmaciones de la apelación de que las demandadas tenían el control y vigilancia sin aportar prueba de ello, o que la conclusión lleva a la impunidad de quien dio las órdenes de realizar las voladuras, cuestión que no puede derivar en hacer responsable a alguien distinto de quien las hizo con independencia y autonomía, careciendo también de adecuada prueba la afirmación de que las demandadas deben responder por culpa in eligendo y in vigilando, pues no son más que afirmaciones carentes de la adecuada base probatoria, y a ello debe añadirse que si Fomento se dirigió a las demandadas al tener noticias de las quejas y a ellas remitió a los reclamantes , ello fue consecuencia de la relación que, como dueña de la obra, tenía con las contratistas de la misma, al margen de la que éstas tuviesen con la empresa contratada para el trabajo de las voladuras.

Por último, señalar que la pretendida pasividad probatoria que a apelación imputa a la demandadas en orden a la aportación de la prueba documental correspondiente a la relación entre ellas y la sociedad Sonama, cabe también predicarla de la propia actora, que también pudo requerir en tiempo y forma la referid prueba, lo que no desvirtúa la conclusión de la sentencia de instancia, en base a la prueba realmente existente, respecto de la independencia y autonomía de la encargada de las voladuras causantes de los presuntos daños.

TERCERO.- Pretende la apelación que, en atención a que ella no podía conocer la relacion existente entre las contratistas y la empresa autora de los daños.

La pretensión ha de prosperar, pues consta en autos reiteradas reclamaciones a las demandadas a las que dieron la callada por respuesta, lo que supone una falta de lealtad y buena fe que justifica la no imposición de las costas a la parte actora, pues no cabe duda que si las demandadas hubieran manifestado cuales eran las relaciones reales con los hechos, el presente proceso hubiera podido alcanzar un resultado en orden a su fin muy distinto al que aquí se produce.

CUARTO.- Que la estimación parcial del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Saturnino contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se deja sin efecto la condena en costas a la demandada en primera instancia, de forma que cada parte deberá satisfacer las propias y las comunes por mitad, manteniéndose el resto de los pronunciamientos no modificado por los de esta resolución.

2º) Sin imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.