Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 2/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00199/2013

S E N T E N C I A Nº 199

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a nueve de mayo de 2013

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 851/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 2 /2013, en los que aparece como parte demandada apelante, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEATRIZ FERRER MERCADAL, asistido por el Letrado D. ANTONIO JULIA BARCELO, y como parte demandante apelada, Elias , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMON HOMAR D.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de MANACOR, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2012 , en el procedimiento ordinario 851/11 del que dimana este recurso, en la que se contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Elias , contra D. Alfredo , DEBO DECLARAR que el demandado está, en deber a la actora la suma de 3.227, 65 euros, condenándole a SATISFACER AL ACTOR dicha suma con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda de monitorio y hasta su completo pago y los procesales del art. 576 desde esta sentencia, con expresa condena en costas a la demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada D. Alfredo D. se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 7 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En la demanda instauradora de esta litis, precedida de un procedimiento monitorio, D. Elias , reclama al demandado D. Alfredo , la suma de 3.227,65 euros, que afirma se corresponden con el importe que se le adeuda de unos trabajos de jardinería realizados entre mayo y julio de 2.009 en el jardín de un inmueble titularidad del demandado sito en el término municipal de Santanyí, que ascendían a 4.227,65 euros, de los que ha recibido 1.000 euros a cuenta el día 17.07.2.009; que los precios presentados niega que sean superiores a los normales y correctos del mercado y se adecuan a un presupuesto que aporta.

El demandado se opone a la demanda, negándose a su pago hasta tanto la parte actora no subsane los defectos que presenta la obra realizada, y, como hechos más relevantes, refiere que los trabajos se han efectuado de forma defectuosa e inútil; que se quejó al actor de tal hecho en la oposición al monitorio; niega la existencia de un presupuesto, y que el coste se del dijo sería de unos 3.000 euros; adjunta un peritaje del arquitecto técnico D. Maximino , conforme al cual la instalación de riego automático es ineficaz, existencia excesiva de aspersores por 'pastera'; presión y volumen de agua exagerada, que moja el pasillo, las ventanas y la pared medianera con el vecino, afectando a ventanas e instalaciones eléctricas, y quema las hojas y ramas de los árboles, y si se sigue un riego a presión mínima puede provocar un sobrecalentamiento de la máquina; falta de tierra en las 'pasteras' y de baja calidad con abundantes piedras y que queda a un nivel inferior al del pavimento, y de rellenarse quedarían enterrados; no puede exigir el total precio sin subsanar los defectos.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, y como argumentos más relevantes refiere el requisito de que el defecto/s de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y en el supuesto no lo considera acreditado; que el demandado no presentó queja hasta la oposición al monitorio, y abonó los 1.000 euros cuando recepcionó la obra; que en la zona se producen importantes cambios de presión; que el demandado adquirió una bomba de presión posteriormente a los trabajos; falta de mantenimiento de la boquilla de salida de agua; se encargaron dos tipos de tierra; no se requirió al actor para la subsanación de los defectos y no se le dio la posibilidad de repararlos; y que el demandado no reguló el sistema ante los cambios de presión.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada en petición de nueva sentencia absolutoria, y en lo sustancial reitera sus alegaciones de la contestación a la demanda, y entre otros aspectos, refiere que no se ha acreditado que se probase el pago en la fecha de conclusión de los trabajos; no se ha demostrado la inexistencia de quejas; formuló oposición al monitorio en marzo de 2.011; no se ha acreditado que el demandado omitiese regular el sistema de riego ante los cambios de presión, ni el mantenimiento de boquillas; el dictamen pericial no ha sido desvirtuado por otra prueba; y que nada dice la sentencia sobre el precio reclamado.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En la STS de 27 de marzo de 1.991 se indica que 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157 , 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil ( sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción'.

En la STS 14 julio de 2.003 se recoge que los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ).' STS 21 marzo 2.001 La respuesta casacional ha de partir de que la excepción de incumplimiento contractual exige que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o si hay incumplimiento de la parte actora contra la que opone, el mismo no haya sido causado por la parte demandada. Su efecto no es la absolución de esta última sino la paralización de la facultad de exigir hasta que la parte actora cumpla el contrato, o estar real, firme e indiscutiblemente dispuesta a cumplir. También es necesario que la excepción se oponga de buena fe; no será viable que se paralice la acción por incumplimiento de obligaciones accesorias o no principales, tal incumplimiento lo ha de ser de obligaciones cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato.

TERCERO.- Si se examina el presupuesto de 21.05.2.009, a efectos sistemáticos, la obra de jardinería puede dividirse en cuatro apartados: A) El desbroce, limpieza y colocación de determinados sacos de tierra cribada y no cribada, incluyendo el transporte de la misma. B) Colocación de unas mangueras para riego por goteo. C) Siembra de césped. D) Colocación de un sistema de riego por aspersión en cuanto al césped.

Apreciamos que, en general, la prueba pericial de parte aportada por el demandado es incompleta, y si bien refiere la existencia de deficiencias en la obra realizada, nada indica de las causas últimas que lo provocan y del coste de su subsanación, en extremos sobre los que ni siquiera se le ha solicitado aclaración en el acto del juicio oral, y de suma relevancia, puesto que, según acertadamente se recoge en la sentencia recurrida y en la doctrina jurisprudencial antes aludida, para que pueda prosperar la excepción opuesta por el demandado el defecto debe ser de cierta importancia o trascendencia. Se procederá al examen de cada uno de ellos. No obstante, previamente, debe reseñarse que ejecutada la obra entre mayo y julio de 2.009, no consta acreditada ninguna queja del demandado hasta su oposición en el procedimiento monitorio en marzo de 2.011, esto es, transcurrido un año y ocho meses desde la finalización de los trabajos. Es evidente que no ha transcurrido el plazo de prescripción de la acción, pero no debe olvidarse que en dicho período de tiempo pueden producirse alteraciones relevantes, tales como el remover la tierra o las hipotéticas consecuencias de una falta de mantenimiento de las boquillas afectadas por la cal, o de un cambio de presión continua en el agua suministrada por la red municipal. Por el contrario, discrepamos de la sentencia en cuanto a su afirmación de que el pago de 1.000 euros se efectuó en el mes de julio de 2.009 esto es, al terminar los trabajos, y que supondría una conformidad de los mismos. Tal aspecto, que no es esencial, no está suficientemente acreditado pues el demandado sostiene que lo fue al iniciar los trabajos, lo que se correspondería aproximadamente con el 25% de entrega de la suma dineraria en la fecha de aceptación del presupuesto, y la actora que lo fue al concluir los trabajos, y al ser en efectivo y no aportarse recibo no es posible conocer tal dato, y ante tal hecho, tampoco puede ser considerado como una prueba de conformidad de unos trabajos bien hechos.

En cuanto al apartado A) el perito dice que la tierra presenta demasiadas piedras y que el nivel es bajo. Tal prueba es insuficiente para fundar una deficiencia, pues no se expresa con la suficiente concreción la superficie afectada ( en alguna foto se constata un pequeño escalón y en otras no) , y dado el tiempo transcurrido cabe la posibilidad de que por los motivos que fueren, - probable siembra de plantas se hubiere removido el terreno y la parte de tierra sin cribar situada debajo, hubiera podido ascender con sus pequeñas piedras a la parte superior- ; además de desconocer que se suministró tierra sin cribar de presumible precio inferior. En cuanto al nivel, no apreciamos que se trate de un defecto, y si el gusto del demandado era que fuese a un nivel superior, se nota en falta una queja inmediata al término de los trabajos y antes de sembrar el césped. Por tanto, no apreciamos dicho defecto.

En cuanto al apartado B) de riego por goteo, si la manguera no está bien recta, consideramos no se trata de un defecto, y el perito no indica, ni se le es preguntado sobre el coste de una posible rectificación y de si se aprecia tal hecho en todos sus tramos, y en caso positivo cuáles son estos. Por tanto, no apreciamos este defecto.

En cuanto al apartado C), esto es, el sistema automático de riego por aspersión, la prueba practicada, limitada al peritaje presentado por la parte demandada, ciertamente pone de relieve que el funcionamiento del mismo en la fecha en que se hizo el dictamen, - octubre de 2.011- no es correcto, puesto que el agua llega con abundancia a pasillos pavimentados, paredes de la casa y de la pared medianera, al salir con demasiada fuerza aun a pesar de hacerse con la presión mínima, y ello se evidencia en las fotos aportadas. Para dicho perito el problema radica en una excesiva presión del agua y en la cantidad excesiva de aspersores por 'pastera', y considera es necesaria un reajuste del sistema para conseguir su funcionalidad, si bien no aporta referencia concreta al coste del mismo, y no indica que el sistema en sí sea inútil. Se discrepa de la sentencia en cuanto a que el defecto se ha acreditado. No obstante el problema radica en que el tiempo transcurrido de dos años y tres meses, si se cuenta hasta el dictamen, o de un año y ocho meses, si se cuenta hasta la oposición en monitorio, puede haberse alterado la presión de la red municipal, la cual según el testigo Sr Elias es de una alta variabilidad, sobretodo en verano, y las posibles deficiencias en el mantenimiento de la instalación, en especial limpieza de las boquillas. Es imposible delimitar qué influencia hayan podido tener estas dos circunstancias, pero, de todos modos, no consta sea la causa principal del resultado insatisfactorio, pues la parte actora no ha presentado prueba pericial alguna que contradiga la presentada por la parte demandada y se infiera que tal problema es debido a boquillas obturadas por cal, en extremo de fácil prueba mediante una pericial. Por tanto, en una distribución de la carga de la prueba entre las dos partes, la prueba pericial presentada por la demandada implica que debemos concluir que el funcionamiento del sistema de riego por aspersión no es correcto, con una dirección del agua hacia zonas que no deben recibirla, aparte de un exceso de presión, resaltando que la parte actora no ha propuesto prueba alguna que la desvirtúe. No obstante, dicha prueba no indica cual es la causa última de tal defecto, la posible influencia de un defectuoso mantenimiento, y, especialmente, cual es el coste de su reparación, y si ésta es o no posible, con lo cual se desconoce si implica un coste importante en relación con la suma reclamada o no, o, en otras palabras, si el defecto es o no de la suficiente entidad de modo que justifique el impago de algo más del 75% del precio de la obra, y entendemos que tales dudas deben redundar en perjuicio de la parte demandada, que alega un hecho impeditivo cual es la gravedad o relevancia del defecto. Tal duda también la provoca el hecho puesto de relieve por el testigo Sr Elias de existencia de continuos cambios de presión en el agua suministrada en la zona, y la influencia que puede tener el hecho de tener colocado un motor de presión. La tardanza del demandado en quejarse de la situación es indiciario de que algún motivo puede tener relación con el mantenimiento, pero no hasta llegar a la consideración de una conformidad tácita a la realización de la obra, más cuando el final del precio se tenía que pagar a su conclusión como se indica en el presupuesto, o como puede considerarse usual en contratos verbales de arrendamiento de obra, y si no fue así, pudo ser por hallarse descontento. No obstante, el hecho de que se presente el testimonio de un herrero que dice haber efectuado trabajos al demandado y no haber cobrado puede provocar dudas de que se busque una excusa del mal pagador.

En cuanto al apartado D) no se considera un defecto relevante, y no se expresa si afecta a todos los tramos de riego por goteo, queda la duda de si dado el tiempo transcurrido puede haberse producido esta situación, y no obra prueba alguna sobre los efectos sobre las plantas y de una hipotética 'rectificación' de la manguera de goteo.

En consecuencia, únicamente se considera acreditado el defecto antes denominado como C), y sin que conste su precio de subsanación. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento segundo, resulta que nos hallamos ante una situación incardinable en la 'exceptio non rite adimpleti contratus', puesto que no se trata de un defecto relevante o esencial , que no impide que el sistema de riego por aspersión impreso pueda surtir su efecto principal de riego del césped. Al no especificarse en el presupuesto apartado el importe de cada uno de los conceptos por separado, sino un cómputo global de todos ellos, es prácticamente imposible determinar el coste de este apartado. En atención a ello, la Sala considera procedente rebajar en la suma prudencial de 1.000 euros la cantidad reclamada, al menos hasta tanto no haya sido reparada por el demandante, si el demandado lo llega a instar, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, se alega que la sentencia nada dice sobre la alegación del demandado de que el coste es superior al normal del mercado. Al respecto, si se examina el escrito de contestación, se aprecia que la referencia a este particular es sumamente escueta y, además, equívoca, pues se limita a indicar que niega que se le presentare este presupuesto, y a introducir la alegación de que le indicó que el coste de los trabajos sería de unos 3.000 euros, inferior a la cantidad posteriormente facturada y reclamada, pero, de ningún modo expresamente impugna su cuantía ni refiere la procedencia de un acuerdo por suma inferior, ni efectúa una alegación sobre cual es a su juicio el coste medio en el mercado de tales trabajos.

Como punto de partida y atendida la falta de acreditación de la existencia de un presupuesto de las obras consentido por ambas partes, debemos concluir en que nos hallamos ante un convenio de ejecución de obras por administración, esto es, sin un presupuesto alzado previo o sin convenio previo sobre el coste de materiales, mano de obra o partidas determinadas; y en tales supuestos es doctrina jurisprudencial reiterada la de que en un contrato de arrendamiento de obra el requisito del precio existe aunque no se fije de antemano, por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de materiales y mano de obra (así STS, entre otras, de 25 de noviembre de 1.985 y 23 de octubre de 1.993 ). Con ello se pone de relieve la gran importancia en este tipo de pleitos de la prueba pericial practicada con las debidas garantías procesales de imparcialidad y contradicción. En tal situación consideramos que corresponde a la parte demandada acreditar que los precios reclamados son superiores a los medios del mercado, y sobre el particular no obra prueba alguna, y el peritaje presentado no entra en el examen de la cuestión. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2.012 , dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR parcialmente dicha resolución, y en su lugar

3) ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard, en nombre y representación de D. Elias , contra D. Alfredo , y condenar a dicho demandado a que abone a la parte actora la suma de 2.227,65 euros y sus intereses legales, los del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

4) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.