Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 765/2012 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Ángel Sanabria Parejo

Magistrados: Dª Rosa María Fernández Núñez y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 1122/2011

Rollo de apelación núm 765/2012

S E N T E N C I A Nº 199/2013

En Cádiz a dieciocho de abril de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ruperto , defendido por el letrado Sr. Don José E. Buenadicha Escudero y representado por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Milagros que no ha comparecido en esta instancia.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 20 de junio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada a instancias de D. Ruperto representado por el Procurador Sr. Garzón contra Dña. Milagros , representado por el Procurador Sr. Kieslich debo declarar y declaro el Divorcio de los cónyuges, la disolución del vínculo matrimonial, la revocación de todos los poderes que los mismos hubieran podido otorgarse, y el establecimiento de las siguientes medidas definitivas:

se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre permaneciendo conjunta la patria potestad;

Se acuerda el régimen de visitas, estancias y permanencias recogido en el fundamento jurídico 2º de la presente;

Se establece a cargo del padre la pensión de alimentos de 125 euros al mes, actualizable conforme a IPC y a ingresar en los 5 primeros días del mes en la cuenta que la madre designe, más el 50% de los gastos extraordinarios que se justifiquen documentalmente según lo establecido en anterior fundamento.

Las comunicaciones entre cada progenitor y la menor en aquellos períodos en los que ésta no se encuentre con ellos serán fluidas, en parámetros de normalidad (dos llamadas al días, salvo casos de urgencia). Ello sin perjuicio de mejor acuerdo entre las partes, y desde luego con el único fin de evitar que un uso excesivo de la facultad de comunicación telefónica con la menor, pueda ensombrecer los períodos de estancia de la menor con el otro progenitor.

Todo ello sin imposición especial de costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrió solo el letrado de la parte apelante que en unión del Ministerio Fiscal informó en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son los ejes sobre los que gravita el presente recurso de apelación: el régimen de visitas, el lugar de entrega y recogida de la menor y la pensión de alimentos en los meses en que el padre disfruta de su cuidado durante la mitad de cada mes.

En lo que atañe al punto de encuentro, dadas las denuncias que se han formulado y también la conformidad de ambas partes en que ello sea así, la seguridad jurídica que ello aporta amén de lo inapropiado de que las entregas se vengan a realizar en frente a la comisaría de Policía Autonómica, se considera más adecuado la forma en que se propone por el apelante: que sea en el punto de encuentro Familiar ' EULEN' sito en calle Zarza, núm. 1 de Cádiz.

En lo referente al régimen de visitas y estancias, el recurso venía orientado a que se suprimiera el periodo de seis meses que se fijaba en la sentencia más que nada, como se colige de dicha resolución, por cuanto que la menor había estado un periodo largo sin poder ver a su padre y abuelos paternos, periodo de cautela que como puede observarse, se fijaba desde la notificación de la sentencia de primera instancia al objeto de propiciar un acercamiento progresivo y paulatino. No puede por menos que, de un lado, compartirse la tesis de la Juez en orden a esa prolongada ausencia de relación, más es lo cierto que con haber sido la misma forzada, la Sala entiende, y dado que no existe prueba psicológica de la menor, contando ésta al tiempo de la resolución de instancia con seis años, que la demora en la relación completa, con pernocta incluida, no tiene asidero psicológico, más que en la prudencia de la Juzgadora a quo, por lo que se entiende admisible el recurso también en este aspecto. Ello no obstante su consideración no deja de ser pírrica por cuanto que al tiempo de la resolución del presente recurso de apelación dicho periodo ya ha transcurrido por lo que, se haya llevado a cabo ( que es lo pertinente habida cuenta la ejecución inmediata de la resolución de instancia 774 Lec), como si no, a partir de esta resolución de alzada recobrará pleno vigor la previsión, repetimos, si no lo hubiere cobrado ya, contenida en la sentencia del régimen normalizado con pernocta incluida a fin de que la relación de la hija con su padre y abuelos paternos sea lo más completa posible con la consideración de que la hora de entrega será las 20 horas del domingo, en lugar de las 19, y ello por la necesidad del desplazamiento desde Conil, lugar de residencia del progenitor, hasta Cádiz. En el supuesto de que o el viernes de los fines de semana que corresponda tener a su hija el progenitor no custodio o el lunes siguiente sean fiesta( u ocasionalmente ambos), se prolongará la estancia con la menor a dicho(s) día(s), comenzando bien el jueves a las diecisiete horas y/o terminando el lunes a las 20 horas.

Por ultimo, si bien pudiera parecer justo que en los meses de vacaciones en que el progenitor no custodio tiene derecho a estar con su hija quince días, éste hubiera de contribuir a los alimentos con la mitad de la cantidad señalada, lo cierto es que es mayoritaria la Jurisprudencia que determina que el pago de la pensión de alimentos debe efectuarse los doce meses del año, al margen de que durante uno de ellos, concretamente el mes de vacaciones, los menores estén a cargo del progenitor no custodio y deudor de la indicada pensión, salvo lógicamente que la resolución judicial indicase lo contrario. (Ver Sentencias AP Santa Cruz de Tenerife Sec. 4ª 22-9-2003, SP/SENT/53902 y AP Castellón Sec. 2ª 17-1-2004 . SP/SENT/55766).

El fundamento es que no se trata de liquidar periodos mensuales de gastos, sino de contribuir a todos los que estén comprendidos en el concepto de alimentos del art. 142 del CC . El pago de la citada pensión durante ese mes se compensará con otros, en los que los gastos ocasionados son mayores, como sucede por ejemplo en determinados meses como septiembre o con otros en que los gastos de vestuario (como ocurre con los cambios de estaciones, principios de curso etc),alimentación o farmacéuticos y aquellos que entran dentro del amplio concepto del artículo 142 se disparan.

SEGUNDO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial consideración ni imposición de las costas de esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Ruperto contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de que la recogida y entrega de la menor se verificarán en el Punto de Encuentro 'Eulen' sito en Cádiz, calle Zarza núm. 1; que el régimen de visitas y estancias de la menor con su padre a partir de la sentencia de esta alzada, se haya ejecutado o nó la sentencia de primera instancia, será el establecido en la resolución de primera instancia para el segundo periodo, siendo que la hora de entrega será las 20 horas del domingo, en lugar de las 19.En el supuesto de que o el viernes de los fines de semana que corresponda tener a su hija el progenitor no custodio o el lunes siguiente sean fiesta( o ambos, en su caso), se prolongará la estancia con la menor a dicho(s) día(s), por lo que si es fiesta el viernes el régimen comenzará el jueves a las diecisiete horas y si es fiesta el lunes el régimen terminará dicho día a las 20 horas. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS de la resolución recurrida. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./