Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 721/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00199/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 721/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a doce de marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1779/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 721/2012, en los que aparece como parte apelante D. Mariano y D. Rubén , representados por el procurador D. JOSÉ RAMÓN COUTO AGUILAR, y asistidos por la Letrada Dª ELENA SOMACARRERA PÉREZ, y como apelado D. Luis Andrés y D. Ambrosio , representados por la procuradora Dª MARÍA JESÚS PINTADO DE OYAGÜE, y asistidos por el Letrado D. JESÚS SÁNCHEZ CAMPOS, GRUPO SETHOME, S.A. (antes Set Home Construcción y Promoción, S.A.), representada por el procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGÍAS, y asistida por el Letrado D. JAVIER NÚÑEZ FRAGUA, y por último, y también como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID, representada por el procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO, y asistida por el Letrado D. JULIÁN BOTELLA CRESPO, sobre responsabilidad por defectos constructivos y acumulada sobre responsabilidad contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 12 de abril de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'ESTIMO demanda interpuesta por D/ña FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO en nombre y representación de C.P. DIRECCION000 NUM000 contra D. Mariano , D. Rubén , D. Luis Andrés , D. Ambrosio y SET HOME CONSTRUCCION Y PROMOCION S.A. y, en su virtud debo declarar y declaro la existencia de defectos en las viviendas sitas en las Tablas Calle DIRECCION000 nº NUM000 , concretamente las recogidas en informe pericial elaborado por D. Pedro , condenando a los demandados D. Mariano , D. Rubén , D. Luis Andrés , D. Ambrosio y SET HOME CONSTRUCCION Y PROMOCION S.A. a la completa reparación de los mismos, conforme al citado informe, y de no reparase en el plazo de 3 meses, seran efectuadas por la demandante a costa de los demandados, con imposición de costas conjunta y solidariamente a los demandados.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Mariano y D. Rubén , al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MADRID y D. Luis Andrés y D. Ambrosio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 , de Madrid, contra Grupo Sethome, S.A. (antes Set Home Construcción y Promoción, S.A.), planteaba acción de responsabilidad por defectos constructivos del art. 17 de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , y en forma acumulada acción por responsabilidad contractual, relatando que la demandada acometió la construcción, promoción y venta de viviendas en la expresada localización, formalizándose la venta a terceros mediante escrituras públicas otorgadas sucesivamente a lo largo del año 2005, tras lo que aparecieron filtraciones de agua y humedades en diversas zonas de la edificación, así como goteras, descritas en informe pericial elaborado por arquitecto en Diciembre de 2006, todo ello a consecuencia de una incorrecta ejecución de la obra. Que la demandada, mediante comunicación de 26 de Abril de 2007, se comprometió a realizar obras de saneamiento, que se acometieron sin resultado, subsistiendo humedades y filtraciones de agua generalizadas. Que en Juntas de Marzo de 2006 y Marzo de 2007, la Junta de la Comunidad acordó facultar a la Junta Rectora para ejercitar acciones judiciales. En Febrero de 2008 se emitió nuevo informe pericial debido a que las filtraciones y humedades continuaron extendiéndose, hasta valorar las obras de rehabilitación en 309.511'35 €. Por todo lo cual terminaba suplicando del Juzgado 'se dicte sentencia por la que, reconociendo la existencia de vicios en la construcción, obligue a la demandada a la completa reparación de los mismos, con el alcance de los informes periciales que se acompañan, y subsidiariamente se repare a costa de la demandada, obligando a Set Home Construcción y Promoción, S.A. a estar y pasar por el abono de las cantidades que en dicho concepto se generen'.

La demandada, Grupo Sethome, S.A., solicitó que se notificara la pendencia del juicio a los arquitectos superiores don Luis Andrés y don Ambrosio Parrado, lo que se acordó mediante auto en aplicación de la disposición Adicional Séptima de la L.O.E .

Los referidos arquitectos superiores, presentaron sendos escritos de contestación oponiéndose a las pretensiones de la actora y suplicando se dictara sentencia desestimando tales pretensiones respecto de ambos codemandados.

Asimismo, don Ambrosio Parrado solicitó la llamada al procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el art. 14.2 L.E.c ., de los arquitectos técnicos don Mariano y don Rubén . Mediante auto, y con fundamento en el art. 14 L.E.c . y Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación , se dispuso notificar a don Mariano y don Rubén la pendencia del proceso.

La demandada Grupo Sethome, S.A. presentó escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones de la actora, y solicitando una sentencia absolutoria.

Los codemandados arquitectos técnicos, don Mariano y don Rubén , contestaron a la demanda oponiéndose a la pretensión litigiosa, y suplicando una sentencia en la que no se contuviera pronunciamiento alguno respecto de tales demandados, dada su condición de terceros, y caso de no entenderlo así fueran absueltos de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por examinar la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación, razonando que el plazo de prescripción contemplado en el art. 17 de dicho texto legal ha sido repetidamente interrumpido desde el momento de aparición y conocimiento del alcance de los defectos por humedades, en relación con lo dispuesto en el art. 1974 L.E.c ., por lo que concluye desestimando la excepción. Asimismo, desestima la excepción de falta de legitimación activa opuesta respecto de la Comunidad actora.

Finalmente, y por lo que interesa al ámbito del presente recurso, analiza la excepción que denomina de 'falta de legitimación pasiva alegada por los intervinientes, que debe analizarse como falta de legitimación ad causam', razonando que 'para ello debemos examinar la viabilidad de la pretensión, la relación de las partes con el fondo, y desde luego la LOE señala en el art. 8 , al definir a los agentes de la edificación, a todas las personas que intervienen en el proceso de edificación, señalando en el art. 10 los profesionales que redactan el proyecto, y claramente en el art. 11 las obligaciones del constructor y art. 12 el Director de Obra, que formando parte de la Dirección Facultativa dirige el desarrollo de la obra en aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medio ambientales, conforme al proyecto, y sus obligaciones, entre las que se encuentra verificar el replanteo y adecuación de cimentación, apartado b), y en el art. 13 todas las relacionadas con el director de la ejecución de la obra (...), por lo que dado que para analizar de dónde proceden los defectos que debemos examinar, es preciso la llamada de todos los intervinientes, sin perjuicio de la responsabilidad que de poderse delimitar corresponde a cada una, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de los demandados'.

Sentado lo anterior, se valora en la sentencia la prueba pericial practicada, y se determina el concepto de ruina funcional así como los principios sobre distribución de la carga de la prueba, y la solidaridad en la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo caso de no poder deslindarse sus respectivas responsabilidades, para concluir estimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios contra Grupo Sethome, S.A., don Luis Andrés y don Ambrosio , don Mariano y don Rubén , declarando la existencia de defectos en las viviendas sitas en las Tablas, calle DIRECCION000 , número NUM000 , recogidas en el informe pericial elaborado por don Pedro , condenando a todos los demandados a la completa reparación de los mismos conforme al expresado informe, y caso de no verificarlo en plazo de tres meses serán acometidas por la demandante a costa de los demandados, con expresa imposición de costas a estos últimos.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interponen recurso de apelación don Mariano y don Rubén , alegando la improcedencia de la condena a dichos codemandados, arquitectos técnicos, por haber sido llamados al procedimiento en calidad de terceros, a instancia exclusivamente de la codemandada Grupo Sethome, S.A., infringiendo con ello el art. 14 L.E.c . y Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación . Que la Comunidad actora no interpuso la demanda frente a aquéllos, ni tampoco una vez llamados al procedimiento amplió la demanda respecto de los mismos.

Los arquitectos superiores don Luis Andrés y don Ambrosio argumentan que comparten la situación procesal de llamados al procedimiento a instancia de Grupo Sethome, S.A., entendiendo que caso de estimarse la falta de legitimación de los arquitectos técnicos apelantes para resultar condenados, dicho pronunciamiento debe extenderse a los arquitectos superiores.

Los apelantes reiteran la excepción de prescripción de la acción ejercitada, y argumentan que no concurren los presupuestos para la aplicación del art. 17 L.O.E ., así como que resulta posible discernir las causas de los defectos constructivos apreciados.

CUARTO.-La primera cuestión planteada se refiere a la posibilidad de formular pronunciamiento en el fallo de la sentencia (ya sea condenatorio o absolutorio), respecto de los agentes intervinientes en el proceso constructivo que no hayan sido llamados al procedimiento en virtud de la demanda, o ampliación de la demanda, formulada por la propiedad, sino en virtud de petición de alguno de los codemandados, por la vía del art. 14 L.E.c . (sobre la intervención provocada) y Disposición Adicional Séptima L.O.E .

Antes de exponer el criterio adoptado por esta Sala en anteriores resoluciones, debe recordarse que la redacción actual del art. 14.2.5ª L.E.c ., al disponer que 'Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de esta Ley ', parece apuntar expresamente a la posibilidad de formular pronunciamiento (en ese caso absolutorio) en la sentencia respecto de los terceros que hayan sido convocados al proceso en virtud de intervención provocada a instancia de un codemandado.

Por lo demás, el criterio de esta Sala ha sido explicado en S.22.Dic.2010 (y reiterado en S. 8.Jun.2012), a cuyo tenor 'La regulación de la intervención provocada del Art.14 LEC es problemática. Supone el reconocimiento en nuestro sistema procesal de distintas figuras jurídicas de distinto alcance.

El Art.14.1 L.E.c . regula la intervención adhesiva simple concebida como la llamada a pleito de un 'tercero', sin la cualidad de demandado, pero con las facultades de parte, y la intervención provocada litisconsorcial, Art.14.2 L.E.c ., que supone la introducción en la causa de un 'tercero' que contestará a la demanda en la misma forma y términos que para el emplazamiento del demando; con carácter de parte.

La intervención adhesiva simple a instancias del actor, no produce la condena o absolución del interviniente sino la simple oponibilidad al mismo de la sentencia que se dicte, basada en acción personal.

La intervención que termina por sustitución del demandado, es un supuesto de sucesión procesal. Art. 12.2.4 ª y 18 L.E.C ., con todos los efectos de cosa juzgada frente al sustituido incluidas las costas; es posible la condena en costas a favor del causante sucedido y a cargo del actor, si el demandante dirigió mal la acción inicialmente.

La llamada en garantía típica de la evicción, Arts.1481 y 1482 C.C ., no obliga a la personación del tercero llamado, ni a un pronunciamiento condenatorio o absolutorio respecto a él en la sentencia.

La llamada de coherederos, no altera la dualidad de partes ni el objeto procesal; son partícipes del caudal hereditario, produciendo su condena o absolución, con reparto de costas, en su caso.

Por último, la llamada de los agentes de la construcción, D.A. 7ª L.O.Ed., siendo oponible y ejecutable frente a ellos la sentencia que se dicte. Puede provocar un cambio de sujeto demandado; sucesión procesal, y ampliación de sujetos y objeto, cuando el actor acepta la llamada y amplía la demanda.

Llegados a este punto hay dos posturas encontradas en torno a si el interviniente puede ser condenado.

Pondremos como ejemplo las S.A.P. de Vizcaya Secc. 3ª, de 13-07-2009 en sentido negativo, y la S.A.P. de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 5ª, de 18-03-2009 , en sentido contrario.

La S.A.P. Vizcaya Sección 3, de 13-07-2009 nos dice: 'La intervención provocada no permite la condena del interviniente, salvo en el caso de la extromisión aceptada del art. 18 de la LEC , de sucesión procesal en el que el tercero sustituye al demandado que le ha llamado a la litis. El interviniente no es demandado, cosa diferente es que, personado en el proceso, se le confieran los mismos derechos procesales que las partes, lo que es bien distinto. En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una 'res inter alios iudicata'. Así se ha expresado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 1993 y 5 de mayo de 1997 , relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un posterior proceso que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es la de venir obligado a sanear'.

La SAP Palmas de Las Palmas de Gran Canaria Secc. 5, de 18-03-2009 , afirma: 'Sobre la llamada a juicio de la apelante condenada y la posibilidad de serlo (condenada), no cabe duda alguna. Junto a la intervención en el proceso de un tercero a instancia de éste, prevista en el art. 13 LEC , la intervención obligada o coactiva, regulada en el art. 14 LEC , consiste en el hecho de que una de las partes se dirija a aquél para envolverlo en un procedimiento pendiente, lo que se realizará mediante la llamada 'litis denuntiatio', es decir, a través de la notificación formal de la existencia del proceso pendiente, realizada a instancia de cualquiera de las partes al tercero, a fin de que pueda incorporarse al procedimiento. El art. 14 admite tanto la posibilidad de que sea el mismo demandante el que realice la llamada en causa al tercero, limitándola a aquellos supuestos en que la ley lo permite expresamente y aclarando que la solicitud de intervención, salvo que se disponga otra cosa para el caso concreto, deberá realizarse en el escrito de demanda, como de que sea el demandado quien interese la intervención de un tercero en el proceso, en cuyo caso habrá de solicitar al órgano jurisdiccional que notifique al tercero la pendencia del proceso, dentro del plazo para contestar a la demanda o antes del día señalado para la vista, si se tratara de un juicio verbal, quedando, en el primer caso, en suspenso el plazo para contestar desde que se efectúe la solicitud del demandado hasta que se desestime la misma o se le dé traslado de la contestación del tercero o expire el plazo concedido a éste para contestar. Lógicamente, el tercero llamado a juicio podrá intervenir o no en el mismo a su voluntad, pero el acto formal de la 'litis denuntiatio' producirá sus efectos civiles y los efectos de la sentencia recaída alcanzarán al tercero llamado a juicio aun cuando no hubiera comparecido. El art. 14.2 LEC comienza indicando que 'cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero ...', lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que 'la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'. Esta resolución parte por tanto del hecho de que en el fallo de la resolución se incluirá al tercero que habrá sido parte a todos los efectos. Esta tesis es la que asume la Sala que estima que no sólo es la que mejor permite entender el carácter ejecutable de la resolución que se dicte, sin necesidad de acudir después a otro proceso con los costes y dilación que ello provoca, sino estimamos que tal opción ha obtenido ahora el respaldo del propio legislador a modo de interpretación auténtica de la norma, pues en la reforma de la LEC por Ley 13/2009 de 3 de noviembre, se ha introducido un apartado 5º en el artículo 14 LEC que literalmente expresa: 'caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley '; es obvio que se parte por tanto de que el tercero será absuelto o condenado en la resolución y no habrá de quedar por tanto ajeno al fallo como hasta ahora se sustentaba por buena parte de las resoluciones que abordaban esta cuestión'. (...)

(...) 'Vistas las contradicciones, expondremos nuestra postura.

La solicitud de intervención al amparo del Art.14.2 L.E.C . en relación con la D.A. 7ª L.O.Ed. permite llamar a los demás agentes de la construcción, para integrar la litis con todos los posibles sujetos llamados al círculo de la responsabilidad, obliga, como primera misión, a la distinción con el litisconsorcio necesario, dados los tintes litisconsorciales de la intervención provocada.

La intervención es institución restringida a los casos en que la ley lo permita, origina una acumulación subjetiva de pretensiones, en la que el interviniente defiende un interés propio y concurrente con el del resto de los codemandados, entre los que hay cierta comunidad de intereses jurídicos.

Por el contrario al litisconsorte se le llama para que pueda defenderse, para que el resultado le afecte y porque debe afectarle; es necesario que el derecho discutido se dirima frente a todos porque es de todos, y esa situación no se da en la intervención.

Estimamos que la D.A. 7ª de la L.O.Ed. es la Ley Especial a la que se remite la Ley General, Art.14 L.E.C ., que no está derogada por esta, y que da el titulo legal habilitante para que el demandado pida la llamada al tercero para que intervenga en el proceso.

No concede un derecho nuevo y autónomo al codemandado que lo invista en la posición de demandante. El demandado que llama al tercero, salvo que reconvenga, no tiene el dominio de los hechos que fundan la demanda, ni puede disponer de ellos, ni ejercita pretensión autónoma contra el tercero llamado. Ni siquiera puede hablarse de reconvención atípica, porque el llamar no significa reconvenir, ejercitando pretensiones propias declarativas, constitutivas o de condena contra el interviniente.

El derecho que concede es el de hacer llamar a ese tercero para que corra su misma suerte, y es el auto judicial que acepta la intervención el que fuerza al actor ampliar su demanda y, a partir de ahí, la posición del interviniente es la misma que la de cualquier demandado.

Dada la redacción de la D.A. 7ª L.O.Ed., el interviniente es un demandado que puede ser condenado pues de otra manera no tendría sentido la expresión legal cuando dice que: 'la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos' o lo que es lo mismo; el llamado puede ser condenado; es un codemandado de la demanda deducida por el actor.

Como ya hemos dicho, el llamado al amparo del Art. 14.2 en relación con la D.A.7ª de la L.O.Ed. Es un interviniente litisconsorcial que sigue la suerte de su codemandado; es un codemandado frente a la acción principal por una vía que produce un aumento subjetivo y objetivo del proceso, aunque solo por las responsabilidades que le sean imputables por su intervención, salvo que proceda la declaración de solidaridad impropia; podría calificase como un supuesto más de acumulación.

Desde razones de lógica y de economía procesal no tiene sentido quedarse a medias, dejando vinculados a los intervinientes a las declaraciones de hecho y derecho de la sentencia para, luego, incoar otro proceso en el que fueran condenados, partiendo de esa base obligada; cosa juzgada prejudicial positiva del Art.222.4 L.E.C .

Las consecuencias de lo expuesto son dos. La primera que por principio general, el apelante carece de legitimación para pedir la condena de su codemandado. Solo la tiene para pedir su propia absolución, y ello es así porque, salvo que fuese reconviniente, caso que no es el de autos, no ha formulado pretensión alguna contra su codemandado: su postura es solo la de defenderse de pretensiones ajenas. No puede pedir la condena del arquitecto superior absuelto, ni la de los aparejadores vinculados por la sentencia de instancia por otros conceptos o por otros daños. No es demandante ni reconviniente, ni el proceso para pedir la reparación de los daños o su indemnización, es el proceso de repetición entre los condenados a la reparación o la indemnización; aún no se ha pronunciado la condena que funda la repetición.

La segunda, que la falta de recurso del actor impide que podamos alterar la decisión del Juez de Instancia pronunciando, si fuese el caso, las condenas necesarias frente a los arquitectos técnicos y el arquitecto superior'.

QUINTO.-A pesar de lo hasta ahora expuesto, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 26.Sep.2012 , adopta el criterio opuesto. Declara dicha resolución que la cuestión 'Se circunscribe a delimitar dos cuestiones fundamentales: 1ª.- Si el tercero llamado al proceso conforme a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , tiene o no la condición de parte y puede ser condenado o absuelto en la sentencia 2ª.- Efectos de ello con relación al otro codemandado. Se desestima.

La llamada al tercero a instancia de la parte demandada tiene su fundamento legal en la Disposición Adicional 7ª LOE , que establece lo siguiente: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos'.

La aplicación de esta Disposición Adicional ha dividido tanto a las Audiencias Provinciales como a la doctrina en lo relativo a la incorporación de terceros al proceso a su condición de parte en el mismo:

a) Para algunas Audiencias el tercero debe ser tenido como parte demandada y, por tanto, debe figurar en la parte dispositiva de la sentencia, y debe ser alcanzado por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas ( SSAP de Baleares - Sección 3ª- de 2 de mayo de 2003 y - Sección 5ª- de 20 de julio 2011 ; de Albacete -Sección 2ª- de 6 de octubre de 2008 , recogiendo el acuerdo en Pleno del mismo Tribunal de fecha 6 de octubre de 2008; de Asturias -Sección 1 ª- de 1 de julio de 2010.

b) Según otras, para poder condenar a alguno de los intervinientes en el proceso constructivo 'llamado en garantía' de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes por un elemental y obligado respeto a los principios dispositivos, rogación y congruencia, lo cual no significa que la sentencia no pueda tener consecuencias frente a dicho tercero pues en virtud de esa intervención procesal, que le ha permitido defender sus propios intereses, debe quedar afectado por las declaraciones que en ella se hagan, las cuales no podrán ser discutidos en un posterior y eventual proceso ( SSAP de Burgos -Sección 3ª- de 6 de febrero de 2010 , recogiendo el acuerdo del Pleno de esta Audiencia Provincial, de fecha 15 de noviembre de 2011; de Málaga -Sección 4ª- de 13 de septiembre de 2011).

La Sala acepta este segundo planteamiento.

La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

El principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia'.

Por cuanto queda expuesto, aplicando el criterio reflejado en esta última resolución, procede estimar el primero de los motivos del recurso de apelación, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada que condena a los codemandados don Mariano , don Rubén , don Luis Andrés y don Ambrosio , sin formular respecto de los mismos pronunciamiento condenatorio o absolutorio alguno en el fallo de esta resolución, y confirmando exclusivamente los pronunciamientos de la condena impuesta a Grupo Sethome, S.A.

SEXTO.-Considerando que, en atención a la expresada doctrina jurisprudencial, no procede hacer pronunciamiento condenatorio ni absolutorio para los llamados mediante intervención provocada, los criterios para resolver la imposición de las costas deben extraerse de la fundamentación jurídica de la sentencia que resuelve el litigio, y a cuya vista en el supuesto enjuiciado no se estima procedente hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia. Tampoco procede hacer condena expresa en el pago de las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 L.E.c .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Couto Aguilar en representación de don Mariano y don Rubén , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 1779 de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución, en el único sentido de no hacer expreso pronunciamiento respecto de los llamados al procedimiento en virtud de intervención provocada, los ahora apelantes don Mariano y don Rubén , así como don Luis Andrés y don Ambrosio , representados por la Procuradora Sra. Pintado de Oyagüe, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas a instancia de los expresados intervinientes en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.