Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 233/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00199/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 233/2012

Materia: Competencia Desleal.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 182/2011

SENTENCIA Nº 199/2013

En Madrid, a 21 de junio de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 233/2012, los autos del procedimiento nº 182/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, el cual fue promovido por MEDALJO DISTRIBUCIONES SL contra PROYECTO COLÓN 2010 SL, siendo objeto del mismo acciones en materia de competencia desleal.

Han actuado esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, la procuradora Dª Carmen De La Fuente Baonza y la letrada Dª María José Sánchez Camacho Blázquez por PROYECTO COLÓN 2010 SL y la procuradora Dª Silvia Albaladejo Díaz-Alabart y la letrada Dª Cristina Michelena Albistur por MEDALJO DISTRIBUCIONES SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 30 de marzo de 2011 por la representación de MEDALJO DISTRIBUCIONES SL contra PROYECTO COLÓN 2010 SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictase sentencia por la que se declarase:

'1. Declare como actos contrarios a la competencia, y por tanto desleales, los realizados por la mercantil PROYECTO COLON 2010, S.L. y expuestos en el presente escrito, ya sea en concepto de: i)Actos de engaño, ii)Actos de confusión, iii)Actos de denigración, iv)Explotación de la reputación ajena y/o v)Violación de secretos.

2. Condene a la mercantil PROYECTO COLON 2010, S.L., a que reintegre a MEDALJO DISTRIBUCIONES SL el programa informático 'Software de Gestión Empresarial gVisualRec', sustraído ilícitamente, así como el ordenador que mi mandante tenía en depósito y en el que éste se encontraba instalado.

3. Ordene a la mercantil PROYECTO COLON 2010 S.L. el cese inmediato en la práctica de todos los actos de competencia desleal.

4. Condene a la mercantil PROYECTO COLON 2010 S.L., a remover los efectos producidos por los actos de competencia desleal descritos y en concreto a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas dirigiendo comunicaciones a las personas destinatarias de esa información.

5. Condene a la mercantil PROYECTO COLON 2010 S.L. a resarcir a mi representada los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la conducta desleal, la cantidad que se concrete en ejecución de Sentencia, de conformidad con las bases descritas en el HECHO QUINTO del presente escrito.

6. Condene a PROYECTO COLON 2010 S.L. a publicar en los medios de difusión la Sentencia que se dicte.

7. Condene a PROYECTO COLON 2010 S.L. al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 1 de diciembre de 2011 , cuyo fallo era del siguiente tenor:

'Con estimación parcial de la demanda interpuesta por MEDALJO DISTRIBUCIONES S.L., contra PROYECTO COLON 2010 S.L., sobre acción de cesación, remoción y resarcimiento por actos de competencia desleal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1) Declarar que la conducta de los demandados descrita en el fundamento de derecho quinto (apartados 18 a 21) resulta desleal en cuanto constitutivo de actos de denigración.

2) Ordenar a la mercantil PROYECTO COLON 2010 S.L. el cese inmediato en la práctica de los actos de competencia desleal descritos en el número anterior.

3) Condenar a la mercantil PROYECTO COLON 2010 S.L., a remover los efectos producidos por los actos de competencia desleal descritos y en concreto a rectificar las informaciones engañosas, incorrectas y falsas dirigiendo comunicaciones a las personas destinatarias de esa información. En este sentido deberá dirigirles comunicación en la que se extracte la parte dispositiva de esta sentencia y se informe que no resulta ajustado a la verdad que Medaljo carezca de proyecto de futuro.

4) Condenar a PROYECTO COLON S.L. a que indemnice al actor en la cantidad correspondiente al 1% del incremento de su facturación producida en el año 2011 respecto del año anterior y sólo respecto de aquellos clientes que en el año 2010 hubieran sido clientes de MEDALJO DISTRIBUCIONES S.L. y en el año 2011, dejen de serlo o en su caso en la cantidad que haya disminuido la facturación por Medaljo y correlativamente respecto del mismo cliente haya aumentado por parte de PROYECTO COLON S.L., en el mismo periodo temporal, cantidades estas a calcular por los trámites de los art 710 y siguientes de la LEC .

5) Desestimar el resto de pretensiones ejercitadas, absolviendo al demandado de las mismas.

6) En materia de costas no cabe hacer especial pronunciamiento'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación de PROYECTO COLÓN 2010 SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar, tras la recepción de los autos con fecha 12 de marzo de 2012 ante esta Audiencia Provincial de Madrid, a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 20 de junio de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El pleito suscitado entre las litigantes, que son ambas empresas que operan en el mercado de la comercialización de accesorios del automóvil, deriva de las imputaciones de competencia desleal que MEDALJO DISTRIBUCIONES SL realiza contra PROYECTO COLÓN 2010 SL, que es una entidad constituida por antiguos trabajadores de aquélla, en el contexto de una inicial relación de colaboración entre ambas. La demanda contra ella interpuesta se sustentaba en el reproche de diversos ilícitos concurrenciales (violación de secretos, aprovechamiento de la reputación ajena, actos de denigración y conducta contraria a la buena fe) de los que sólo apreció uno concreto el juzgado (el de denigración), desestimando los restantes. Ello determinó la parcial estimación de la demanda, para acoger las acciones declarativa de la comisión de tal ilícito, de cesación y remoción de la conducta y la indemnizatoria cuya cuantía, tras sentar unas bases para ello, quedó pospuesta para su fijación en el trámite de ejecución.

La entidad PROYECTO COLÓN 2010 SL, que está disconforme con tal estimación parcial y aspira al íntegro rechazo de la demanda, articula su recurso sobre cuatro motivos de apelación: 1º) la indebida admisión de documentos a la parte actora en la audiencia previa; 2º) su disconformidad con determinadas reflexiones del juzgador a propósito de un hecho que fue debatido, en concreto, la alegada sustracción de un ordenador portátil; 3º) discute que pueda imputarse el ilícito concurrencial de denigración; y 4º) rebate, en cualquier caso, el criterio seguido por el juez para sentar las bases de la condena indemnizatoria.

Aunque veremos individualmente, en la medida en que resulte necesario hacerlo, cada uno de dichos motivos, nos parece imprescindible reproducir en este fundamento introductorio cuáles fueron los términos de la misiva que PROYECTO COLÓN 2010 SL remitió a sus clientes y que constituye la única actuación que el juzgado ha considerado merecedora de ser calificada como un ilícito de competencia desleal, en concreto de un acto de denigración contra MEDALJO DISTRIBUCIONES SL. El resto de los hechos no vamos a reseñarlos aquí, pues no es objeto de recurso el que el juzgado no los haya considerado constitutivos de competencia desleal.

La misiva tenía el siguiente tenor literal:

'Estimados clientes:

La presente es para explicar un nuevo escenario surgido ante la situación concursal prolongada de MEDALJO DISTRIBUCIONES SL , y la falta de un proyecto futuro, que ha sido la causante de que un grupo de trabajadores haya tomado la decisión de arrancar un proyecto independiente con el fin de seguir prestando servicio a unos clientes en el presente y en el futuro.

En primer lugar explicar que PROYECTO COLÓN 2010 SL, nace en julio de 2009 fruto de una iniciativa por parte de los trabajadores de MEDALJO, para poder ayudar a la empresa, ante la situación generada tras la solicitud de concurso voluntario de acreedores, y principalmente con el objeto de evitar la pérdida de unos proveedores y la comercialización de unos productos muy importantes y de primera calidad.

La información facilitada por la gerencia de MEDALJO a los trabajadores desde la solicitud de concurso era que se trataba de una medida transitoria, y que la situación concursal finalizaría en un espacio breve de tiempo, puesto que con la venta de unos inmuebles se inyectaría capital a la empresa y se procedería al 'levantamiento del concurso'.

Anteriormente a dicha fecha (julio de 2009) ya se venían produciendo retrasos en los pagos de las nóminas, así como en las pagas extras. Sin embargo la totalidad de los trabajadores, no solo los componentes de PROYECTO COLON 2010, asumen esta dificultad transitoria y aceptan esta situación sin presentar denuncia alguna por la citada situación.

Por diferentes motivos 'el levantamiento de concurso' no se produce y, obviamente, este prosigue con sus fases correspondientes.

La realidad es que en febrero de 2010 el concurso sale publicado en el B.O.E. http://www.webconcursal.com/ConcursosDetalle.aspxÑi=c822f4e

0-f894-4f03-9c85-ddf554f1eb22.

La información proporcionada a los trabajadores inmediatamente tras la publicación del concurso fue que se había nombrado un administrador concursal y que, la cantidad adeudada pendiente y hasta esa fecha en concepto de salarios, no podría pagarse porque había que reclamarla como deuda del concurso con carácter preferencial. Aun así, el personal continuó trabajando y aceptando que los pagos de los salarios y pagas extras se siguiesen retrasando. Nos consta que a la fecha de la presente la situación en este sentido no ha cambiado para el personal que actualmente sigue en MEDALJO DISTRIBUCIONES.

La información a los trabajadores ha sido incompleta y falsa, tanto porque no se ha ajustado a la realidad que posteriormente ha sucedido, como porque no se ha correspondido a la verdad de ese momento en el que se comunicaba, con el consiguiente perjuicio económico de aquellos.

Actualmente, y según la información de la que disponemos, la situación concursal estaría en fase 3 (de resolución) dentro de la SECCION V (de las 6 en las que se divide el procedimiento concursal según el art. 183 de la Ley Concursal ) y que concierne a la viabilidad de un convenio planteado por el concursado (MEDALJO DISTRIBUCIONES) a sus acreedores (proveedores, trabajadores, bancos, etc); que de no lograr la adhesión mínima suficiente para lograr el acuerdo se sucedería con la fase de liquidación.

Por estos motivos indicados y ante la falta de un proyecto de futuro, PROYECTO COLON 2010 S.L., arranca una nueva andadura en solitario, sin vinculación alguna con MEDALJO DISTRIBUCIONES S.L., salvo la procedencia de la mayoría de los componentes, y con el objetivo de pretender ser su proveedor de accesorios de referencia, tanto en el presente como en el futuro.

Actualmente ya disponemos de los siguientes productos en stock para poder suministrar de modo inmediato y a precios competitivos:

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Jvc (modelo económico KD-R311E, con USB KD-R35 y otro con bluetooh KD-R711E)

Pionner (3 modelos: uno económico DEH-1200M P, otro con USB DEH-2200UB y otro con bluetooh DEH-6200BT)

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Celulosa (tipos Reciclado y celulosa 100%)

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Próximamente ampliaremos catálogo con más artículos para poder cubrir la totalidad de las necesidades de nuestros clientes.

Esperamos que la presente nota sirva de modo aclaratorio para que ustedes tengan una información básica de la trayectoria de PROYECTO COLON 2010 y entiendan cuales han sido las sucesivas situaciones cronológicas que han motivado este último escenario.

Para cualquier aclaración pueden contactar con nosotros en nuestros teléfonos, vía email o si lo prefieren de modo personal.

GERENCIA PROYECTO COLON 2010 S.L.'.

SEGUNDO.- Sobre el alegato de la admisión de documentos en la audiencia previa.

La parte recurrente considera infringido el artículo 265.1.1º de la LEC por el hecho de que el juez admitiera en la audiencia previa la aportación de documentación en la audiencia previa por parte de la demandante.

No parece tener en cuenta dicha parte, como excepción a la regla general que enuncia en su alegato, lo previsto el nº 3 del artículo 265 de la LEC , en relación con el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , que proporcionaba cobertura para permitir la aportación en el acto de la audiencia previa de documentación complementaria a fin de rebatir una excepción o un alegato que pudiera considerarse inesperado de la contraparte.

En cualquier caso, tal documentación carece, por otro lado, de incidencia en el motivo de la condena que le ha sido impuesta a la parte apelante (por el ilícito de denigración), por lo que, francamente, ningún sentido tiene que esta propicie un debate estéril, a efectos prácticos, en esta segunda instancia, pues lo que debe decidirse es, exclusivamente, el mantenimiento o no de aquélla.

TERCERO.- Sobre la disconformidad de la apelante con determinadas reflexiones del juzgador.

La parte apelante muestra su disconformidad, y lo convierte en motivo explicito de su escrito de recurso, con las reflexiones del juez de lo mercantil alusivas a la suerte seguida por un ordenador portátil, exigiendo que no pueda entenderse que medió la sustracción de tal dispositivo informático.

Reincide, sin embargo, la parte apelante en tratar de distraernos con polémicas ociosas, en la medida en que pretende suscitar el debate sobre un hecho que, al menos en esta segunda instancia, resulta absolutamente

irrelevante, porque el tipo de ilícito competencial relacionado con el mismo según lo aducido en la demanda (violación de secretos) no fue apreciado en la resolución apelada. No se puede recurrir, como explicaremos a continuación, contra los fundamentos jurídicos de una resolución sino contra su fallo en lo que éste resulte desfavorable.

Es una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso ( artículo 448.1 y 461.1 de la LEC ), es decir, que se cuestione una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en pronunciamientos de la misma adversos para ella. Es por ello que el recurso está fuera de lugar, incluso en caso de desacuerdo con alguna de las razones aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, cuando el pronunciamiento final de la misma resulte favorable, pues se pueden recurrir pronunciamientos concretos, pero no exclusivamente la fundamentación de los mismos si aquéllos no resultaron adversos.

CUARTO.- Sobre el ilícito concurrencial de denigración.

La parte recurrente critica la imputación que se contiene en la resolución apelada respecto de la comisión de un ilícito de denigración por la remisión por parte de PROYECTO COLÓN 2010 SL a clientes comunes de la actora y de la demandada de un nota informativa, incorporada como documento nº 7 de la demanda, cuyo texto literal hemos reproducido con anterioridad.

Para el juez tal misiva merece tal reproche porque estima impertinente que se informase a los clientes de que MEDALJO DISTRIBUCIONES SL se hallaba en concurso y porque además al aludir a la falta de proyecto futuro se daba a entender que ésta se iba a ver abocada a la disolución y liquidación, produciendo así un efecto disuasorio en aquéllos a la hora de contratar con la misma. No comparte, sin embargo, este tribunal tales motivaciones.

Para enmarcar nuestra apreciación es importante no perder de vista que lo relevante para la aplicación del tipo legal previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal es que el demandado haya puesto en conocimiento de terceros, por cualquier medio, manifestaciones que sin ser exactas, verdaderas y pertinentes, vayan referidas a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un agente económico y puedan menoscabar su reputación en el mercado. La manifestación no se considerará por lo tanto denigratoria si se corresponde con la realidad, provoca en los destinatarios una representación fiel de ésta y se refiere a extremos concernientes a la participación en el mercado de los afectados.

Mediante el artículo 9 de la LCD se pretende, como remarca la sentencia de la Sala 1ª del TS de 26 de octubre de 2010 , proteger el crédito de un agente económico en el mercado precisamente para asegurar el correcto funcionamiento de éste, de manera que no se permita que las leyes de la oferta y de la demanda puedan resultar influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor que pueda resultar deficientemente formada por la maniobra dirigida a menoscabar la buena reputación de aquél.

Por otro lado, hemos de señalar que los meros juicios de valor (no, por lo tanto, la imputación a un tercero de hechos materiales relativos a la actividad y prestaciones que presta en el mercado) que puedan considerarse defendibles al amparo del principio de libertad de expresión ( artículo 20 de la Constitución española ), por no ser susceptibles de ser sometidos a la disciplina de la 'exceptio veritatis' del artículo 9 de la L.C.D . (test de veracidad y de exactitud), quedarían al margen del ilícito desleal ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de noviembre de 2010 ).

Debemos además recordar que si las manifestaciones o indicaciones son objetivamente aptas para inducir a error o para denigrar, es el demandado, si previamente se le ha podido imputar la realización de las mismas, a quien incumbe la carga de probar ( artículo 217.4 de la LEC ) el sustento de una 'exceptio veritatis', es decir, la exactitud, veracidad y pertinencia de lo manifestado.

Pues bien, admitimos que ciertas manifestaciones vertidas en el documento tomado en cuenta como sustento de la condena (la nota informativa a clientes presentada documento nº 7 de la demanda) podrían ser consideradas, desde una consideración abstracta, como potencialmente adecuadas, desde un punto de vista objetivo, para menoscabar la reputación en el mercado de otro agente económico, porque contenían algunas alusiones, que pueden ser percibidas como no ciertamente positivas, a la situación económica y financiera de otro interviniente en el mercado.

Ahora bien, la veracidad del contenido de una información legitima que ésta circule en el mercado, siempre que se corresponda con la realidad de las cosas. Por lo tanto, siendo cierto que la entidad MEDALJO DISTRIBUCIONES SL se hallaba en situación concursal, no puede ser objeto de crítica que la misiva de PROYECTO COLÓN 2010 SL así lo señalase. Por otro lado, y aquí discrepamos del juzgador a quo, consideramos que la misma rebasa adecuadamente el juicio de pertinencia (objetiva justificación para proporcionar la información y adecuada proporción entre el menoscabo que pueda causar y la utilidad que pueda reportar), pues la mención de este hecho tenía plena justificación en la medida en que la constitución de PROYECTO COLÓN 2010 SL tuvo su génesis precisamente en los problemas que atravesaba MEDALJO DISTRIBUCIONES SL, e incluso contó con el beneplácito y la colaboración inicial de ésta, de manera que, surgido un cambio de circunstancias y producida una definitiva separación entre ambas, simplemente los extrabajadores de ella dan cuenta a su clientela de tal acontecer, lo que supone una explicación de la creación de una nueva empresa y el porqué de la ruptura de la hasta entonces estrecha colaboración entre ellas, lo cual puede ser de interés para los clientes de ambas; por otro lado, la situación concursal de una entidad mercantil no es precisamente un hecho reservado, sino que es objeto de publicidad por parte de los órganos judiciales y de amplia información a todos los afectados por parte de la administración concursal. Había, por lo tanto, una justificación clara para el mensaje, cual era marcar las diferencias entre las empresas, que iban a separar sus trayectorias, explicando la índole de las previas relaciones entre ellas y la génesis de la surgida en último lugar, sin que pueda considerarse impertinente el que se hiciera alusión a la situación concursal de la primera.

Además, el juicio de deslealtad no puede hacerse de modo genérico, sino que la apreciación de si una manifestación merece ser considerada denigratoria se debe analizar en su contexto, sin aislar frases o expresiones concretas. En nuestra opinión la circular a los clientes contiene, por un lado, mera información sobre el proceso concursal al que estaba sujeta MEDALJO DISTRIBUCIONES SL, como ya hemos analizado, y además, ante los peculiares antecedentes del caso, una simple expresión del estado de opinión que había llevado a los extrabajadores de aquélla a establecerse por su cuenta por medio de PROYECTO COLÓN 2010 SL y finalmente a zanjar definitivamente las vinculaciones entre ambas empresas, poniendo en conocimiento del mercado la separación que debía entenderse producida entre ellas y el motivo causante de aquélla.

Es importante no descontextualizar el empleo en la misiva de la expresión '. la falta de un proyecto futuro', que interpretada en determinado sentido, como explicamos al inicio, es lo que parece haber determinado la condena decidida en la primera instancia, del resto del texto del escrito, pues en éste son continuas las referencias a pasos concretos del proceso concursal en el que estaba sumido MEDALJO DISTRIBUCIONES SL, ofreciendo información concreta del mismo, y se da además noticia de que en su seno se estaba negociando un convenio entre dicha entidad y sus acreedores, matizando que sólo de no lograrse las adhesiones mínimas derivaría en la liquidación de la citada sociedad. Luego no compartimos la visión del juez de lo mercantil de que mediante la citada circular se estuviera dando a entender que MEDALJO DISTRIBUCIONES SL fuera necesariamente a disolverse y liquidarse. Comprendemos que esta última pueda haberse sentido molesta por las manifestaciones que en el libre ejercicio de sus derechos se realizaron por la demandada, pero la vocación de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, que no es tanto un instrumento dirigido a resolver conflictos entre los competidores sino más bien de ordenación y control de las conductas en el mercado, no es reprimir prácticas concurrenciales meramente incómodas para los demás sino solamente las que claramente puedan ser consideradas desleales para así expurgar cualquier tipo de obstaculización entre los agentes económicos que no responda a la pugna entre sí por criterios de eficiencia.

Procede, en consecuencia, ya que no consideramos que la referida misiva merezca la calificación de acto de denigración, la revocación de la sentencia de primera instancia, sin que resulte preciso abordar además en esta segunda el problema de la fijación de la indemnización, al haber quedado excluida la condena que en ella se imponía a la parte demandada.

QUINTO.- Sobre las costas del proceso.

Las costas correspondientes a la primera instancia, por aplicación de la previsión del número 1 del artículo 394 de la LEC , deben ser impuestas a la parte actora, siguiendo la regla del vencimiento objetivo, ya que no concurre posible excepción al respecto.

No efectuamos, en cambio, expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación, al amparo de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC para los casos de estimación, total o parcial, del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROYECTO COLÓN 2010 SL contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el juicio ordinario nº 182/2011 del que este rollo dimana y en consecuencia revocamos dicha resolución, para, en su lugar, decretar los siguientes pronunciamientos:

1º.- desestimamos la demanda planteada por MEDALJO DISTRIBUCIONES SL contra PROYECTO COLÓN 2010 SL;

2º.- imponemos a la mencionada parte demandante las costas correspondientes a la primera instancia; y

3º.- no efectuamos expresa imposición de las costas correspondientes a la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.