Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 21/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 199/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona , a 20 de diciembre de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 21/2013, derivado del Juicio Ordinario nº 1729/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante , Dña. Carla , r epresentada por la Procuradora Dª Carmen Azpíroz Martínez y asistida por el Letrado D. Pablo Izal Mediavilla ; parte apelada, la demandada , Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Dª. Mª. Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Pérez .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1729/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimola demanda deducida por la Procuradora Sra. Azpíroz en nombre de DOÑA Carla frente a DOÑA Consuelo , a la que absuelvo de los pedimentos frente a ella deducidos.

Sin costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dª. Carla .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. Consuelo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 21/2013 , habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)Dña. Carla , nacida en Maya el día NUM000 de 1945, es hija extramatrimonial de D. Celso y Dña. Hortensia .

Su filiación paterna fue declarada por sentencia de 26 de octubre de 2001 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona , juicio de menor cuantía 12/2001, confirmada por sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de noviembre de 2002 , constando inscrita en el Registro Civil.

b)El Sr. Celso , natural de Añézcar y condición foral navarra, estuvo casado en únicas nupcias con Dña. Consuelo , de cuyo matrimonio nacieron cinco hijos.

El día 11 de junio de 1999 otorgaron testamento de hermandad.

En la parte expositiva del testamento, donde mencionan a los cinco hijos nacidos del matrimonio, añadiendo que 'recientemente han tenido noticias que una persona llamada Doña Carla ha iniciado los trámites para reclamar judicialmente la filiación respecto del testador', dispusieron lo siguiente:

En la cláusula segunda dejaron a cada uno de los herederos forzosos, 'incluso a Doña Carla en el supuesto de que judicialmente fuese reconocida la paternidad del testador' , la legítima navarra, consistente en cinco sueldos 'febles'o 'carlines'por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes por inmuebles.

En la cláusula tercera se instituyeron 'mutua y recíprocamente herederos, en pleno dominio y con facultad de disponer libremente de los bienes, tanto por actos intervivos, a título oneroso o lucrativo, como mortis-causa'.

Y en la cláusula cuarta, para el caso de 'conmoriencia de ambos testadores, o si el sobreviviente no dispone de otro modo',instituyeron herederos a sus 'cinco hijos Casilda , Silvio , Teodulfo , Valentín , y Victorino , por partes iguales, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes'.

El Sr. Celso murió en Pamplona el día 10 de enero de 2007.

Su viuda y heredera universal según el testamento de hermandad aceptó la herencia el día 26 de febrero, formando parte de la misma la mitad de diversos saldos y créditos.

c)El día 29 de septiembre de 2010 la Sra. Carla presentó demanda contra la Sra. Consuelo solicitando se declarara el derecho a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, la mitad de los bienes dejados en su herencia, consecuentemente se declarara nulo, o anule, parcialmente, el testamento de hermandad en cuanto no reconoció el referido derecho legitimario, así como también la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 26 de febrero de 2007, en cuanto que, en ejecución del indicado testamento de hermandad, tampoco respetó el derecho legitimario, condenando a la demandada a entregar la mitad de la herencia que recibió, o bien en su lugar, su correspondiente valor metálico al tiempo en que se produjo su aceptación y adjudicación, así como a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por todo el tiempo en que se ha visto desposeída de su herencia en beneficio de la demandada, quien heredó lo que no debía, indemnización que deberá corresponderse con los intereses legales contados a partir de la aceptación y adjudicación de su herencia.

d)La sentencia del Juzgado desestima la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

Apoya el juez de primera instancia su decisión en una serie de argumentos.

d.1 El texto de la Ley 272 FN es claro y no deja lugar a dudas, por lo que 'sin perjuicio de interpretarla en relación con el contexto social del momento',no debe buscarse su sentido en la Ley 68 FN, 'más teniendo en cuenta que el legislador tuvo ocasión de reformar aquella ley cuando reformó ésta y no lo hizo'.

La Ley 68 FN no dice que la filiación matrimonial y la no matrimonial surtan los mismos efectos en todo caso, sino (añade) 'conforme a lo dispuesto en las leyes de esta compilación'.

Y es que el principio igualdad no exige que los distintos sujetos a él enfrentados hayan de recibir siempre 'lo mismo'(criterio de uniformidad) sino que han de recibir 'cada uno lo suyo'(criterio de igualdad).

d.2 La sentencia de 24 de noviembre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (en adelante TSJ de Navarra) resolvió un supuesto idéntico, 'explicando que la igualación sucesoria entre los hijos no sólo proviene del vínculo de filiación (que anularía la libertad de testar) sino también de otros vínculos legítimos (como puede ser la pertenencia a determinados grupos familiares)'.

No puede invocarse como criterio jurisprudencial las sentencias de 29 de febrero de 2008 (Sección 2 ª) y 15 de febrero de 2006 (Sección 3ª) de la Audiencia Provincial de Navarra .

d.3 Satisfecho el principio de igualdad de los hijos con la exigencia de la legítima foral, y atendiendo a razones distintas de la filiación, la Ley 272 concede un derecho singular sólo a los hijos matrimoniales y sólo en el caso de que el causante hubiera contraído matrimonio o matrimonios sucesivos, no por razón de filiación sino por razón de la existencia de dichos grupos y la pertenencia al grupo anterior, 'derecho grupal, no filial, que por tanto no discrimina a los hijos (matrimoniales o no) por razón de su origen'.

e)Recurre la parte actora aludiendo al criterio expuesto en las sentencias de la Audiencia Provincial.

A pesar de que la sentencia del TSJ de Navarra de 24 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 1452) resolvió un supuesto idéntico al ahora enjuiciado en sentido contrario al propuesto por la parte apelante, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 29 de febrero de 2008 (JUR 2008, 288328), el recurso se va estimar.

Al existir una sola sentencia, cuyos razonamientos no se comparten por las razones que se expondrán, no ha creado todavía una jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 272 FN al hijo extramatrimonial que nunca ha convivido con el causante.

SEGUNDO:a)Desde un plano constitucional señala el TSJ de Navarra en su sentencia de 24 de noviembre de 2008 que la 'función judicial debe aplicar las normas, y en nombre de la constitucionalidad el Juzgador no puede transformarse en legislador positivo y dar una conformación radicalmente distinta a la norma aplicada', por ello si la ley 272 FN 'pudiera tener algún elemento discordante con la sensibilidad moderna, es al legislador navarro o en su caso al Tribunal Constitucional al que le corresponde valorar los fundamentos y límites de dicha discordancia', por lo que el 'juzgador sólo puede plantear una cuestión de constitucionalidad, si entiende que la norma es aplicable y contradice el principio constitucional que prohíbe la discriminación, pero no establecer una norma ex novo y promulgarla para resolver el caso concreto'.

Sin embargo, no es necesario plantear cuestión de constitucionalidad cuando la interpretación propugnada encaje en el precepto legal, conforme al principio de conservación de la Ley ( SSTC 76/1996, de 30 de abril [RTC 1996, 76], F. 5 ; y 233/1999, de 16 de diciembre [RTC 1999, 233], F. 18), y esta Sección considera que la tiene extender la aplicación de la Ley 272 FN al hijo extramatrimonial que no haya convivido con el causante.

b) Es cierto que sólo se produce la infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , cuando en la regulación de una materia se introduzca una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, careciendo de una justificación objetiva y razonable para ello ( SSTC 162/1985, [RTC 1985, 162], F. 2 ; 42/1986, de 10 de abril [RTC 1986, 42], F. 5 ; 76/1986, de 9 de junio [RTC 1986, 76], F. 3 ; 148/1986, de 25 de noviembre [RTC 1986, 148], F. 6 ; 181/2000, de 29 de junio [RTC 2000, 181], F. 10 ; 200/2001, de 4 de octubre [RTC 2001, 200], F. 5 ; 152/2003, de 17 de julio (RTC 2003, 152), F. 5 ; 255/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004, 255), F. 4 ; 10/2005, de 20 de enero (RTC 2005, 10), F. 5].

Desde el plano del derecho positivo el TSJ de Navarra en su sentencia de 24 de noviembre de 2008 expone una serie de razones que a su juicio justificaría de forma objetiva y razonable situar a los hijos extramatrimoniales de relación esporádica fuera del ámbito de aplicación de la Ley 272 FN, afirmando, por un lado, que la 'diferenciación entre los hijos de matrimonios distintos no parece fundada en el nacimiento o en la condición de la filiación, y tiene un fundamento en su historicidad, en su carácter limitador de un régimen de libertad de testar, y en el fundamento familiar de las riquezas que caracteriza el derecho foral de Navarra'y, por otro, que no es 'categórico'que la diferencia que la ley 272 FN establece entre los hijos matrimoniales, nacidos de una relación familiar estable, y los extramatrimoniales, nacidos de una relación esporádica, 'sea desigualadota de los hijos en función de su nacimiento, pues toda la doctrina histórica (...) ha considerado que la ley de Cortes de Pamplona de 1688, (...) no era una limitación absoluta a la capacidad de disponer mortis causa, sino sólo relativa entre matrimonios, y que era perfectamente compatible con el principio de libertad de testar que define el derecho foral de Navarra; y por ello el hijo extramatrimonial nacido antes, durante o después de una relación familiar estable, podía ser instituido heredero en la totalidad de los bienes de la herencia...',supuesto en que el hijo extramatrimonial resultaría legalmente favorecido respecto del matrimonial.

Sin embargo, esta interpretación no se comparte por dos razones.

-En primer lugar, por no tener en cuenta la radical evolución de la realidad social acaecida desde la publicación del Fuero Nuevo.

Como ha puesto de relieve la doctrina, en ese momento el sistema instaurado por la Ley 272 no sólo ofrecía sentido, pues trataba de proteger los intereses de la familia extensa y tradicional, sino que era acorde con el régimen de familia legítima y matrimonio indisoluble que imperaba.

Pero se ha transformado profundamente la concepción de la familia, las relaciones entre parientes y la consideración de los núcleos familiares cualquiera que fuera su origen, con la posibilidad de romper la relación matrimonial a través de la separación y el divorcio (Ley 30/1981, de 7 de julio) y la equiparación de los hijos ante la ley (Ley 11/1981, de 13 de mayo), hasta facilitar la ruptura del matrimonio por la mera voluntad (Ley 15/2005, de 8 de julio), de manera que la concurrencia de hijos de distintas relaciones constituye una realidad cada vez más frecuente que no puede analizarse partiendo de la 'tradición'y los viejos principios forales por la posible vulneración de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación ( arts. 14 y 39 CE ).

Debe tenerse en cuenta también el fenómeno de la ' familia recompuesta', apenas tratado desde la perspectiva jurídica en nuestro ordenamiento, y cuya problemática resulta bien conocida en el ámbito anglosajón bajo la terminología de 'blended families' o 'stepfamily'.

-En segundo lugar, por no ser convincentes, a juicio de esta Sección, las razones que se dan para excluir a los hijos extramatrimoniales de relación esporádica del ámbito de aplicación de la Ley 272 FN.

Pueden reconducirse a cuatro argumentos:

La historicidad, la unidad familiar de las riquezas, el carácter de limitación dispositiva de la Ley 272 FN y la inclusión produciría ' incoherencias y contradicciones notorias', porque 'no hay hijos de anterior matrimonio, no existen dos matrimonios, no hay conflicto entre dos relaciones familiares, y no hay discriminación ni desigualdad entre hijos, porque el conflicto se plantea con el único cónyuge del único matrimonio'.

La historicidad de la institución.

Se está refiriendo el TSJ de Navarra a los precedentes históricos de la Ley 272 FN.

A tal efecto, en varios pasajes de su sentencia trae a colación la Ley de Cortes de Pamplona de 1688, afirmando que la misma señalaba que el fundamento de la restricción a favor de los hijos matrimoniales no era una presunción de captación, sugestión o inducción por parte de la nueva familia, sino la unidad de la Casa.

Se trata de una cita errónea ya que fue la Ley 48 de Cortes de 1765-66, casi un siglo después, la que sí trató de la institución hoy recogida en la Ley 272 FN.

La Ley de Cortes de Pamplona de 1688 trató de la 'inteligencia que debía darse a la obligación de instituir a los hijos en la legítima foral'.

Pero, además, la justificación que ofrece la Ley 48 de Cortes de 1765-66 para proteger a los hijos de anterior matrimonio no es la que se señala, sino evitar la predeterminación que la voluntad del bínubo experimenta por el hecho de haber formado una nueva familia.

Sobre la citada Ley 48 de las Cortes de Pamplona de 1765 y 1766 sostiene la doctrina que se dictó en aras de resolver y aclarar las dudas interpretativas que había generado en la práctica la Ley XVI, Tit. XII, Lib. III, de la Novísima Recopilación, norma que reconocía a los padres legítimos y naturales la facultad de disponer libremente de sus bienes, salvo que 'reiterasen segundas, terceras o más nupcias por la observancia del 'estilo y costumbre'de las leyes Lex foeminae, (C. 5,9,3) y Hac Edictali (C. 5,9,6), Codice de secundis nuptiis, previsiones éstas que dejaban traslucir el gran recelo que merecían las liberalidades otorgadas por los padres que se casaban de nuevo, de manera que en la tradición se entenderá que las citadas leyes de Cortes se justificaban en las 'justas precauciones, para que estas no perjudiquen a los derechos de los hijos de la primera, a impulso del cariño reciproco de los nuevos cónyuges y el consiguiente de sus hijos'.

Y si ese es el fundamento histórico de la Ley 272 FN (cuento de la madrastra), no se descubre ninguna razón para excluir al hijo extramatrimonial de relación esporádica.

La posterior unión de su progenitor con la 'madrastra','vía matrimonio o pareja de hecho', puede propiciar la captación de su voluntad, configurada en la tradición jurídica como una auténtica realidad jurídica, que no admitía prueba en contrario.

La unidad familiar de la riqueza.

Tampoco resulta convincente el argumento, a juicio de esta Sección, si se tiene en cuenta que de las pocas limitaciones a la libertad de testar contenidas en el Fuero Nuevo la prevista en la Ley 272 es la única que atenta a la unidad de la Casa, pues lo que provoca o puede provocar es la disgregación del patrimonio del causante.

La Ley 272 FN es una norma limitativa del principio de libertad de testar.

Sin embargo, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 29 de febrero de 2008 (JUR 2008, 288328), siendo la citada Ley 'contradictoria'con el principio de libertad de testar, el 'legislador navarro, de acuerdo con la tradición jurídica, decidió la prevalencia del principio de igualación sobre el de libertad de testar y a esa regla hay que estar',eso sí aplicando a todos los hijos el principio de no discriminación por razón de filiación.

La inclusión del hijo extramatrimonial de relación esporádica 'produce incoherencias y contradicciones notorias'.

A juicio de esta Sección lo que produce esas 'incoherencias'y 'contradicciones'es la falta de sintonía existente entre los viejos principio del Fuero Nuevo y la realidad social.

La realidad social ha sufrido fuertes cambios.

De la familia patriarcal se pasó tras una larga evolución a la familia matrimonial o nuclear y en últimos años ha aparecido un nuevo fenómeno, una nueva forma de estructura familiar, la denominada familia monoparental.

Por otro lado, se ha pasado de un sistema de filiación voluntario, en el que el reconocimiento del hijo era un derecho del padre (Código Napoleónico), al modelo de filiación 'natural'que identifica padre con genitor, lo que ha propiciado que los hijos extramatrimoniales hayan pasado a tener los mismos derechos que los hijos 'legítimos',y en los últimos años las nuevas técnicas reproductivas de reproducción asistida han traído grandes cambios en los modelos de familia y de paternidad al hacer una nueva diferenciación entre los orígenes genéticos y la gestación.

Y esa falta de sintonía no debe solventarse con una interpretación 'literal'que discrimina a determinados hijos.

La filiación de los hijos y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio, que es el resultado de decisiones ajenas a los mismos ( STC 184/1990 [RTC 1990, 184 ], 'no admite categorías jurídicas intermedias'(ex art. 39 CE ) y, por lo tanto, los hijos son 'iguales ante la Ley con independencia de su filiación',de ahí que 'cualquier opción legislativa de protección de los hijos que quebrante, por sus contenidos, esa unidad, incurre en una discriminación por razón de nacimiento, expresamente prohibida por el art. 14 de la Constitución '.

TERCERO:No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias, ex arts. 394 y 398 LEciv , al suscitar 'serias dudas de derecho'la cuestión planteada en este juicio.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 27 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Pamplona , en el procedimiento 1729/2010, la cual se deja sin efecto y, en su lugar se estima la demanda:

a) Declarando el derecho de la actora a percibir, a título de legítima hereditaria de su padre, la mitad de los bienes dejados en su herencia y la nulidad parcial del testamento de hermandad y de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de 26 de febrero de 2007.

b) Condenando a la demandada a entregar la mitad de la herencia que recibió, o bien en su lugar, su correspondiente valor metálico al tiempo en que se produjo su aceptación y adjudicación, así como a indemnizar los daños y perjuicios con el abono del interés legal desde la aceptación y adjudicación de la herencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.