Sentencia Civil Nº 199/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 73/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00199/2013

Rollo Núm. .....................73/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........... 21/2012.-

SENTENCIA NÚM. 199

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 73 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 21/12 ,en el que han actuado, como apelante EULOGIO RAMOS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz; y como apelado, BARCLAYS BANK S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. Enseñat de Carlos

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha16 de enero de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Desestimo en su totalidad la demanda de oposición al juicio cambiario interpuesta por la representación legal de EULOGIO RAMOS, S.A. contra BARCLAYS BANK, S.A., con expresa condena en costas del demandante.

Condeno a EULOGIO RAMOS, S.A. a pagar a BARCLAYS BANK, S.A. la cantidad de 91.274,50 euros e principal, más los intereses correspondientes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por EULOGIO RAMOS S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha dieciséis de enero dictó el Juzgado de Primera instancia número tres de los de Torrijos por la que desestimaba las excepciones opuesta por la mercantil Eulogio Ramos S.A. a la demanda cambiaria interpuesta por Barclays Bank S.A.

De las dos excepciones que en la instancia se opusieron la única que se reproduce en esta alzada es la causal, o quizá más propiamente decir procesal, que hace referencia a la posibilidad, (sic), de que por parte de la entidad actora se haya comunicado a la administración concursal de la mercantil el crédito que ostenta contra Casa Armiño S.L., legítima tenedora de los pagarés librados por la recurrente y que fueron descontados por aquella.

Se basa el recurso en que por parte del juzgado no se ha practicado una prueba que pretendía determinar 'si' Barclays había o no comunicado el crédito.

Resulta evidente que con ello lo que se reconoce es que no existe prueba de que el banco apelado haya comunicado su condición de acreedor en el procedimiento concursal lo que deja por completo vacío de contenido el fondo de la excepción alegada.

Al respecto hay que señalar varias cosas. Primero que se trata de una cuestión nueva puesto que en su contestación a la demanda lo que se afirmaba era que los pagares eran de favor, que constituían solo una forma de garantía y por tanto que era preciso que la actora se dirigiera primero contra el deudor en tanto en cuanto eran de aplicación las reglas de la fianza. Y siendo ello así hemos de recordar que no está permitido que en segunda instancia se aleguen cuestiones que nunca se debatieron en la instancia y no lo son aquellas que no se recogen en los escritos de demanda y contestación, ello sin perjuicio de que la sentencia peque de incongruente al resolver sobre un extremo no introducido por la parte en su contestación, como es el caso. En este sentido hemos de recordar con la sentencia 99/2013 de 22 de abril 'Hemos dicho con reiteración que no es lícito el que por vía de recurso se introduzcan hechos o pretensiones que no se discutieron en la instancia. Así lo hemos dicho en la sentencia 189/20011 de 27 de junio 'la sentencia 30/2010 de 11 de mayo 'la STS de 30 octubre 2008 , con cita de la de 18 mayo 2006 , que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).'

En segundo lugar la prueba era de todo punto impertinente y no solo porque no se atenía a hecho alguno que se expusiera en la contestación sino porque con ella no se trataba de probar un hecho afirmado en la contestación a la demanda cambiaria sino tratar de averiguar si se podría haber producido un hecho, siendo que lo que se ha de acreditar en el procedimiento son los hechos afirmados. Como ya dijimos en la sentencia 7/2010 de 12 de enero , que aun dictada en supuesto de rebeldía tiene igual validez para el caso de no contestación a la demanda, 'Como ha señalado esta Sala en otras ocasiones,(así sentencia de de 26 febrero 2007 ), es doctrina reiterada que la rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libra al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pero no podría el demandado rebelde una vez que comparece en legal forma, alegar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito (al no existir alegación alguna opuesta), sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso. La misma situación procesal veda que el demandado pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 426 y ss. y 443 de la L.E.C ., sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS. 3 febrero 1.973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 entre otras).

También señalábamos en nuestra sentencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve , que en cuanto a los hechos de la demanda, puede el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 767 LEC 1881 y 460.3 y 499 LEC 2000 ), pero lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( arts. 766 LRC 1881 y 499 LEC 2000 ).'

Y en tercer lugar que si se da esa falta de prueba solo cabe achacarlo a la negligencia de la parte porque el art. 435,2 le permitía haber pedido que se practicase como diligencia final y, si no se practicaba, el art. 460,2,2º le permitía haber pedido que en esta segunda instancia se practicase una prueba admitida y que no se llevó a cabo por causas ajenas a la voluntad de quien recurre, y tal petición no se ha realizado. Aunque forzoso es reconocer que el Juez a quo no se pronunció, una vez que se dio audiencia las partes acerca de la remisión o no del exhorto, sobre tal prueba, sin embargo ello, que podía impedir el que se solicitase como diligencia final, no afectaba a que, cuando menos y ante tal omisión, se pudiera pedir en esta alzada de modo que el resultado final en cuanto a la misma no varía.

Todos ellos son motivos que abocan a la desestimación del recurso.-

SEGUNDO:Ello no obstante consideramos adecuado dar contestación a la cuestión relativa a la insinuación del crédito.

Era imposible cuando se presentó la demanda que Barclays pudiera haber comunicado su crédito contra Casa Armiño por la sencilla razón de que en ese momento, el diecisiete de enero de dos mil doce, no se había dictado el auto por el que se declaraba a la misma en concurso, que lo fue el treinta y uno de octubre siguiente. Tampoco podía hacerlo cuando el procedimiento estaba para sentencia puesto que según el art. 85 de la Ley concursal los acreedores tienen un mes para anunciar sus créditos y dicho plazo se ha de contar desde la fecha en que la declaración de concurso se publica en el Boletín Oficial del Estado, lo que no ha ocurrido hasta el día nueve de enero del corriente año.

Pero además es que en este procedimiento la acción que se ejercita no es otra que la acción de regreso contra el librador de los pagarés y dicha acción no queda afectada por la declaración de concurso del tenedor en tanto que se refiere a relaciones entre terceros sin perjuicio de que la hoy apelante, una vez pagados los importes que se reclaman pueda hacer valer ese crédito en la forma en que resulte adecuada. Y, por último, si Barclays Bank tenía un crédito contra Casa Armiño S.L. superior al que representan los títulos que se ejecutan nada le impide por el exceso informar del mismo y tratar de percibirlo en el procedimiento concursal; es decir, que el hecho de que entre la lista de acreedores de Casa Armiño pudiera estar la entidad actora no supone per se la reclamación de la suma que es objeto de este procedimiento.

Pero existe incluso una razón de más peso para afirmar no solo que no se ha comunicado el crédito sino que en ningún caso podrá hacerlo el banco demandante. Lo que sirve de base a la reclamación son unos pagarés que forman parte de aquellos documentos en los que el crédito va ínsito en el mismo de modo que solo mediante el título puede ser ejercitado el derecho e modo que naciendo el crédito que tendría Barclays Bank contra Casa Armiño del descuento de los documentos la presentación de los mismos en esta causa hace imposible que pueda reclamar en el procedimiento concursal en tanto en cuanto no le será posible aportar los que materializan el derecho.

No le asiste, por tanto, la razón a la parte recurrente por lo que el recurso ha de ser desestimado.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de EULOGIO RAMOS S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha16 de enero de 2013 , en el procedimiento núm 21/12, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.