Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 240/2014 de 25 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00199/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 240/14
En OVIEDO, a veinticinco de Julio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº199/14
En el Rollo de apelación núm.240/14 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 569/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Mieres siendo apelante DOÑA
Florencia , demandado- reconviniente en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
Álvarez Rueda y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Rivas Blanco; y como parte apelada DOÑA Leocadia ,
demandante-reconvenida en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez Arias de
Velasco y asistido/a por el/la Letrado Sr./a de Leiva Moreno; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado
don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mieres dictó sentencia en fecha 24-04-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por Leocadia contra Florencia , condeno a Florencia a pagar a Leocadia , la cantidad de 8.803,02 euros, incrementada en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal desde la fecha de la presentación de la solicitud de procedimiento monitorio -12/11/12- y hasta la fecha de esta Sentencia y, aplicándose, desde la fecha de esta Sentencia y hasta completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Florencia contra Leocadia , absuelvo a Leocadia de los pedimentos de la demanda.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-07-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.544 del Cc y las normas orientadoras sobre honorarios elaboradas por el Colegio de Abogados de Oviedo, rechazando por el contrario la reconvención en la que con fundamento en ese mismo precepto y con cita de los artículos 1.101 , 1.104 y 1.124 de ese mismo texto legal se pretendía que se condenara a la actora al pago de 89.116,38 # por los daños hipotéticamente causados por su negligencia profesional.

Interpone recurso la demandada por infracción del artículo 359 en relación con el 378, ambos de la LEC , argumentando que se le había impedido articular la prueba de tacha de uno de los testigos al compelérsele a que la propusiera en el acto de la audiencia previa; por ese mismo cauce denuncia que la sentencia incurre en error material al no reflejar en sus antecedentes de hecho la solicitud previa de procedimiento monitorio, invertir el orden lógico en el examen de demanda y reconvención, y finalmente por tomar como referencia para el cálculo de los honorarios el valor de los bienes adjudicados a su cliente cuando la propia sentencia admitía que la adjudicación excedía de la cuota del interesado y ordenaba en consecuencia una compensación en metálico; el tercer motivo, también por infracción procesal, denuncia la ausencia del a su juicio preceptivo informe colegial, mientras que en el cuarto invoca la vulneración de los artículos 217 y 281 de la LEC por haber aplicado la sentencia una normativa colegial que no es fuente de derecho, sino hecho sujeto a prueba y que sin embargo no había sido aportada a los autos; en materia de prueba denuncia la vulneración de los artículos 319 , 326 y 378 de la LEC argumentando que la sentencia prescindía de lo que resultaba de la documentación obrante en autos y analizaba con error la testifical del letrado que asesoraba a la contraparte en la liquidación de gananciales litigiosa en tanto la misma incurría en contradicción interna y resultaba además desmentida por la documentación que ambas partes habían admitido como auténtica y eficaz; sobre esas premisas insiste en que la sentencia se equivocaba al rechazar la excepción de cumplimiento defectuoso de la obligación del profesional y consecuente obligación de indemnizar a la cliente por los cuantiosos perjuicios que para esta había deparado la desvinculación de su oponente del acuerdo a que habían llegado para diferir la valoración de los bienes gananciales a peritos de su común designación, desvinculación que había sido posible por no haber preconstituido prueba sobre ese particular, de manera que, a la vista de dichos informes, su consorte había acabado desdiciéndose de dicho compromiso; seguidamente impugna la sentencia por haberse apartado la misma de la doctrina legal imperante sobre los criterios a ponderar al cuantificar los honorarios devengados por el profesional, señaladamente el de la complejidad, que había llevado a los letrados que la sucedieron a devengar honorarios por importe netamente inferior al reclamado; y finalmente impugna la condena al pago de intereses de mora por no haber sido suplicada, ser ilíquida la cantidad y, ello no obstante, fijado su devengo en la fecha de solicitud de procedimiento monitorio sin tener en cuenta que cuando menos la importante reducción aplicada debería haber llevado a que la mora coincidiera en el tiempo con la propia sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Ciertamente con arreglo al artículo 378 de la LEC el testigo puede ser tachado en cualquier momento anterior al comienzo del juicio o de la vista, pero no admite duda que ese plazo se explica y justifica en la posibilidad de que la parte no conozca el motivo de tacha del testigo en cuestión al tiempo de la admisión de la prueba; en ese caso tanto la tacha como la prueba sobre el vínculo del testigo con la parte o el objeto del pleito se propondrá en el primer momento hábil a tal efecto, siempre y cuando no se haya celebrado ya el juicio o vista; ahora bien, cuando el motivo de tacha es conocido por quien lo esgrime antes incluso de que se proponga y admita la declaración como testigo de persona afectada por circunstancia que ponga en entredicho la objetividad de su testimonio, la tacha debe ser deducida inmediatamente después de la admisión de dicha declaración y además debe proponerse simultáneamente la prueba que haya de articularse para demostrar el vínculo que, a priori, cuestiona la imparcialidad del testigo.

Es así que la relación profesional entre el letrado en cuestión y quien en su día fue esposo de la recurrente era cuestión pacífica entre los contendientes y por tanto hecho no necesitado de prueba, contrariamente a lo que se sostiene en el recurso; así resulta del artículo 281.3 de la LEC en el que se advierte que están exentos de prueba los hechos en los que exista conformidad de las partes, salvo en los casos que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, que no es el caso.

A mayor abundamiento, en el supuesto rechazado de que el vínculo del testigo hubiera sido controvertido, sería irrefutable que el motivo de tacha era perfectamente conocido para quien lo esgrimió en la audiencia previa de este procedimiento, de modo que, incluso prescindiendo de lo que antecede, habría acertado el Juez al exigir que conforme al artículo 379 de la LEC propusiera prueba de tacha en dicho acto y se rechaza este primer argumento del recurso

TERCERO.- Los errores formales que, a juicio del recurrente, comete la sentencia son sencillamente inadmisibles en sede de apelación en tanto que el artículo 459 de la LEC exige que aquellos hayan causado indefensión material a quien los invoca, es decir le hayan privado de hecho de alguna oportunidad para hacer valer su derecho; pues bien los dos primeros submotivos en que se divide el que nos ocupa -omisión en antecedentes de hecho del monitorio que precede al ordinario, y alteración en el orden del examen de demanda y reconvención- no permite vislumbrar el menor atisbo de indefensión material y en consecuencia son rechazados sin necesidad de mayor razonamiento.

El tercero, esto es la cifra del haber ganancial de la que debe partirse para calcular los honorarios del profesional, puede ser correcta o equivocada en función de lo que expresen las operaciones divisorias aprobadas judicialmente, pero no constituye un error formal de la sentencia dictada en este procedimiento; es más, si fuera así debería haberse articulado previamente el recurso de rectificación de error material señalado en el artículo 214.3 de la LEC y su ausencia constituiría un obstáculo para la admisibilidad del de apelación por lo que se desestima también este extremo, sin perjuicio de volver sobre este punto cuando abordemos este punto en la cuestión de fondo.



CUARTO.- Es innegable que el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado exige la existencia de precio cierto, pero no por ello será imprescindible que el mismo este predeterminado por anticipado sino que, como dice el artículo 1.447 del Cc ., puede definirse por referencia a otra cosa cierta o dejarse su señalamiento al arbitrio de persona determinada, de manera que habrá de estarse a lo acordado por los interesados ( art. 1255 CC , STS 26 de febrero de 1987 ) y, en su defecto, a la fijación jurisdiccional, atendiendo en este caso a las pautas que fija la jurisprudencia, que son fundamentalmente las que indican las sentencias de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos), 24 de febrero de 1998 ( naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y 16 de febrero de 2001 ( tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables), sin descuidar la costumbre o uso del lugar ( STS 3 de febrero de 1998 ) y la ponderación mediante un escrito de prudencia y equidad ( SSTS 16 de septiembre de 1999 y 4 de mayo de 1988 ).

Criterios que han reiterado AATS, como el reciente de 3 de septiembre de 2013 , resolviendo un recurso de revisión, destacando, una vez más, ' la de ser las Normas del Colegio de Abogados meramente orientadoras, siendo el valor económico de las pretensiones uno de los criterios de ponderación y no, por si sola vinculante, pues más relevante es el verdadero esfuerzo de dedicación y estudio exigido por las circunstancias concurrentes, así como la complejidad de las cuestiones suscitadas y las alegaciones vertidas '.

Pues bien, entrando en lo que propiamente es motivo de recurso -la ausencia de dictamen colegial como causa impeditiva de la viabilidad de la reclamación-, debe decirse que en procedimiento declarativo carece de norma paralela al artículo 245 de la LEC , que en efecto obliga a recabar el informe del colegio de abogados cuando los honorarios sean impugnados por excesivos y los letrados no se hayan puesto de acuerdo a la primera comunicación; por otra parte la cita de la sentencia del TS de 3 de febrero de 1998 no resulta especialmente afortunada desde el momento que en el procedimiento a que dicha sentencia da respuesta existía informe colegial, pero emitido por corporación territorial distinta de la competente en razón al lugar en que se habían prestado la mayor parte de los servicios de asesoramiento y, asimismo, los de más importancia; por otra parte concurría otro óbice que no se da en el presente supuesto porque en el caso enjuiciado por el TS la minuta no discriminaba el precio de los múltiples servicios prestados vulnerando la doctrina imperante a este respecto, por mucho que se hubiera dulcificado el rigor primitivo eliminando la necesidad de distinguir los periodos y fases del proceso cuando un mismo letrado hubiera llevado el proceso o gestión de principio a fin; parecido reparo concurre en el supuesto enjuiciado en la STS de 22 de diciembre de 2006 pues se discutía el precio de distintas gestiones extrajudiciales cuya complejidad es difícil de evaluar sin prueba más precisa a ese respecto; y por fin la de 25 de octubre de 2002 no hace sino reiterar el carácter no vinculante del dictamen que nos ocupa en tanto que estima el recurso del profesional y condena al cliente al pago íntegro de la cantidad reclamada al considerar que la reducción aplicada en la sentencia de instancia carecía de toda motivación y se revelaba por tanto arbitraria En conclusión debe significarse que, si bien las sentencias citadas apuntan en la dirección indicada en el recurso, no se refieren a supuestos homogéneos y por otra parte la trascendencia que se atribuye a la ausencia de informe colegial contrasta con el carácter no vinculante de aquel, que declara la sentencia del T.S. de 31 de octubre de 2008 , con cita de las de 25 junio 2007 , 25 de octubre de 2002 y 24 de febrero de 1998 , cuando advierte señala que 'ni el dictamen de un perito ni el de un Colegio profesional es vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque éste no puede caer en la arbitrariedad fijándolo sin razonamiento, sino que puede apartarse del dictamen por argumentos objetivamente serios' En definitiva, probada la prestación del servicio, resulta que contrariamente a lo que se aduce, la ausencia de informe del colegio o corporación profesional correspondiente no conduce al fracaso o inviabilidad de la pretensión, sino a su determinación con arreglo a las demás pautas que acabamos de reseñar, entre las que destacan poderosamente las normas orientadoras a las que cabe suponer que se remiten las partes cuando no hacen previsión específica sobre honorarios.

Por ello, dicha sentencia y las demás que se citan en el recurso no solo hacen fracasar este motivo, sino también el que se deduce por no haber entrado el Juez en el examen de la hipotética simplicidad de la cuestión, tiempo de estudio realmente dedicado a la misma y a la redacción de los escritos procesales correspondientes, cuanto más que existen en autos datos más que suficientes para acreditar el laborioso desempeño profesional y lo prolongado de la atención prestada a este asunto por la recurrida hasta el momento en que fue sustituida por otro colega, de manera que, de haber entrado en este particular, igualmente habríamos compartido la bondad del criterio que resulta de las normas orientadoras.

Esto último es así porque, si bien la Ley de Colegios Profesionales ha sido reformada recientemente para acomodarla a la legislación comunitaria suprimiendo las normas o recomendaciones sobre honorarios profesionales en tanto que se entendía que comportaban un pacto de restricción de la competencia, no es menos cierto que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales , se aparta de la regla general contenida en su artículo 14, advirtiendo que 'Los Colegios (de Abogados, entiéndase) podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita.' Así pues las normas colegiales siguen siendo un elemento de referencia y sirven tanto a la jura de cuentas como a cualquier otro procedimiento declarativo en el que, en defecto de pacto, hayan de determinarse los honorarios correspondientes al servicio prestado por el Abogado

QUINTO.- El recurso acepta esa premisa pero denuncia que la sentencia se extralimita al valorar un hecho que no ha sido debidamente probado y a este respecto admitiremos que, con arreglo al artículo 1 del Cc ., con carácter general las normas colegiales sobre honorarios son usos del ramo o profesión y que, como tales, se equiparan a la costumbre y por tanto hayan de ser objeto de prueba; esa afirmación general precisa sin embargo de matizarse cuando nos ceñimos al particular de las normas orientadoras sobre honorarios de los colegios de abogados del territorio porque, como se decía anteriormente, las normas orientadoras son ampliamente utilizadas en los Tribunales, que deben servirse de ellas en las tasaciones de costas, juras de cuenta y demás procedimientos que tengan por objeto los honorarios devengados, hasta el punto que bien podría decirse que son hecho no necesitado de prueba en cada procedimiento; es más, el recurrente tampoco cuestiona la veracidad o interpretación de la norma invocada de adverso sino que, huyendo ese debate, realiza una impugnación ambigua, formal y abstracta; así por un lado denuncia repetidamente que las normas en cuestión no hayan sido aportadas con la demanda, pero luego en la página 5 de su contestación advierte que 'los acuerdos del ICA de OVIEDO en materia de regulación de honorarios de sus colegiados son públicos y por lo tanto de general conocimiento ... para añadir a renglón seguido que 'aquellos son exactamente los mismos que los del ICA de Salamanca' -al que el letrado recurrente figura adscrito- 'y del resto de la nación'; es verdad que esto último se menciona a fin de justificar su cualificación para interpretar la norma colegial, pero no debe oscurecer su declaración de ciencia o conocimiento, por lo que rechazamos igualmente este motivo del recurso.

Así pues, siendo pacífica la norma colegial a aplicar y descartada la posibilidad de la facultad moderadora del Juez, procede únicamente confirmar que el valor de la cuota correspondiente a la recurrente según el cuaderno particional finalmente aprobado en sentencia ascendía 148.245,71 #, razón por la cual al habérsele adjudicado bienes por importe de 155.250 # tuvo que compensar a su consorte en metálico por el exceso de 7.004,29 #; es por ello que los honorarios deberían haberse calculado en función de la primera magnitud y en consecuencia deben ser reducidos a 6.925,84 #, más IVA, como se sostiene en el recurso; a dicha cifra se añadirá igualmente la remuneración de 120 #, igualmente más IVA, correspondientes a la reclamación administrativa, cuya cuantía ha dejado de ser litigiosa en esta fase de recurso.



SEXTO.- Entrando en el extremo del recurso que concierne a la desestimación de la reconvención el apelante repite por activa y por pasiva que la sentencia yerra al valorar la prueba practicada sobre la negligencia imputada a la profesional, que consistió en no documentar el sometimiento de ambas partes al futuro dictamen de los peritos, estando como estaban de acuerdo en las adjudicaciones del activo y pasivo; sucede que la prueba de documentos no acredita ese compromiso y el testimonio del otro letrado que intervino en la negociación sentó contundentemente que el borrador en que así se consignaba -que por cierto había sido propuesto de adverso- no fue suscrito por ninguno de ellos y quedó reducido a un simple documento de trabajo, sin valor ni eficacia alguna, porque ninguno de los litigantes, en particular su cliente, estaba dispuesto a someterse de forma ciega a la valoración de los peritos; es obvio que, concebida de ese modo la actuación de los dos peritos designados extrajudicialmente, su utilidad quedaba hipotecada a que sus dictámenes fueran aceptables para ambos contendientes, con la dificultad extrema que cabía asignar a ese objetivo a sabiendas del sobradamente demostrado difícil entendimiento entre estos últimos; ello no obstante parece igualmente fuera de duda que la iniciativa en cuestión no llegó a fructificar en el contrato de compromiso que se pretendía celebrar quedando en un intento más de lograr una solución transaccional, que al menos habría ahorrado a las partes el coste no despreciable del contador partidor.

Es por ello que, descartada la negligencia del profesional, el ulterior devenir del procedimiento y el resultado perjudicial que para la recurrente deparó el mismo carecen de relación de causa efecto con la actuación de la recurrida y por tanto acierta la sentencia de instancia al condenar a la demandada al pago de la cantidad devengada por los servicios prestados de adverso atendido el valor real de los bienes inventariados, con la corrección aritmética que hemos aceptado en el ordinal anterior.

SÉPTIMO.- Es verdad que ni la solicitud de procedimiento monitorio, ni la posterior demanda de juicio ordinario incluyen una petición expresa y explícita de indemnización de los daños y perjuicios irrogados por la mora del deudor; así ni en uno ni en otro escrito se hace alusión a la concreta intimación de pago que con arreglo al artículo 1.100 del Cc . podría haber constituido al deudor en mora, ni tampoco se mientan los artículos 1.101 y 1.018 del Cc .; únicamente tenemos que en el suplico se pide la condena de Dña. Florencia al pago de una determinada cantidad en concepto de principal, 'más el interés legal que proceda'; es así que la sentencia del T.S. de 31 de diciembre de 2.002 especifica que los intereses por mora, como toda pretensión de derecho privado, están sometidos al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda. No así los procesales, que son impuestos legalmente y no es preceptivo pedirlos (dice la sentencia de 23 de julio de 1998 ), ya que tienen un carácter imperativo (añade la de 31 de diciembre de 1998).

Pues bien, la duda que suscita ese particular del suplico solo puede redundar en perjuicio de quien debió formular dicha petición con la claridad y precisión exigidas por el artículo 399 de la LEC , de manera que en este punto también se estima el recurso.

OCTAVO.- Aceptado parcialmente el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se hará condena por las costas devengadas con el mismo.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Florencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres en los autos de que este rollo dimana reducimos el principal objeto de condena a SIETE MIL CUARENTA Y CINCO EUROS con OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (7.045,84 #), que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/