Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 22/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 199/2014

Barcelona, 20 de marzo de 2014.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez

Sra. Dª Margarita Noblejas Negrillo

Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 22/2013

Modificación Medidas Definitivas nº 173/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 5 Granollers (Ant.Ci-5)

Apelante 1º: Luis Manuel

Abogado: Antonio Pons Rodriguez

Procurador: Belen Garcia Martinez

Apelante 2º: Ana María

Abogado: Víctor Sánchez García

Procurador: Ricard Simo Pascual

y el Ministerio Fiscal, parte oponente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 21/05/2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Luis Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales CRISTINA IMIRIZALDU ORZANCO, frente a Ana María , representada por el Procurador de los Tribunales VICTORIA VALCÁRCEL GIL, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

-Guarda y custodia compartida sobre el menor Cornelio , con el contenido previsto en el fundamento de derecho tercero en cuanto al régimen de convivencia ordinaria y extraordinaria.

-Mantenimiento de seguimiento semestral por el SATAF de las relaciones paternofiliales.

-Supresión de la pensión de alimentos ordinaria y regulación de cargas de la familia, gastos extraordinarios, por mitades y según lo visto en el fundamento de derecho cuarto.

-Atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, en los términos previstos en el fundamento de derecho quinto.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, que se opuso y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18/03/2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ha atribuido la guarda compartida del hijo común de las partes y seguimiento de las relaciones paternofiliales por el SATAF, reparto de las vacaciones escolares, supresión de la pensión alimenticia ordinaria, contribución a los gastos extraordinarios del hijo menor y atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Ana María hasta la mayoría de edad del hijo Cornelio .

Solicita el Sr. Luis Manuel en su recurso que a él se atribuya el uso de la vivienda familiar hasta su venta y subsidiariamente, que se haga atribución alterna de su uso por períodos de dos años alternos, iniciando los dos primeros años el y después a la Sra. Ana María .

La Sra. Ana María solicita la nulidad de actuaciones y su retroacción hasta el momento en que se dictó la sentencia para que el Juez 'a quo' la vuelva a dictar teniendo en cuenta que, según alega, la legislación aplicable es el Código de Familia y no el Libro II CCCat, en aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria 3ª,2 CCCat . Aduce además, la falta de fundamentación de la sentencia que carece de la necesaria motivación sobre la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la firma del convenio aprobado por la sentencia de divorcio que se pretende modificar.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución , y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución .

Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , solo aquel que provoca: 'que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 , 'la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)', en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso.

La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002 y, c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000 .

En el caso de autos no concurren los referidos requisitos para poder acordar la nulidad pretendida, pues no concurre vicio alguno en la aplicación de la legislación aplicable.

Efectivamente, en este caso la demanda tiene entrada en el Decanato de los Juzgados de Granollers el día 3 de enero 2011, y dado que el Libro II del Código Civil de Cataluña entró en vigor el día 1-1-11, dicha norma legal era la aplicable para la resolución del presente caso. La parte que insta la nulidad alude al apartado 2 de la DT 3 ª del Libro II que debe ser interpretado en el sentido que los pactos o los pronunciamientos judiciales adoptados al amparo de la legislación anterior, esto es durante la vigencia del Código de Familia, se ejecutan conforme a aquella legislación.

Pero en este caso, no nos hallamos ante una ejecución de un pacto sino ante un nuevo procedimiento que por razones de vigencia temporal de la norma y momento de presentación de la demanda, debe tramitarse a la luz de la nueva norma, el CCCat.

Debe por tanto desestimarse este motivo del recurso y por tanto el subsiguiente de falta de motivación de la sentencia con argumentos relativos a la modificación sustancial de circunstancias pues tal como refirió el TSJC en sentencia de fecha 26 de julio 2012, los cambios que se adviertan y que afecten al superior interés del menor pueden ser calificados de sustanciales o determinantes para estimar las pretensiones que se deduzcan oportunamente o que se aprecien de oficio por el Juzgador si culminan en una situación mas beneficiosa para el menor.' Así, la sentencia recurrida acordó la guarda y custodia compartida del hijo común de las partes en base al mayor beneficio del menor, que fue debidamente valorado en la resolución de 1ª Instancia.

TERCERO.-Se alza el Sr. Luis Manuel contra el pronunciamiento de la sentencia que ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la demandada hasta la mayoría de edad del hijo menor Cornelio .

Se tiene en cuenta que las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 17-4-2009 la atribución del uso de la vivienda que fue familiar para la Sra. Ana María hasta su efectiva venta. Asimismo pactaron poner a la venta la vivienda el día 17 de abril 2010. Tal pacto ha sido objeto de ejecución forzosa, habiéndose dictado Auto por esta Sala en fecha 24-10-12 , que mandaba seguir la ejecución adelante, nombrándose perito y siguiendo después los trámites legalmente previstos.

Planteada así la cuestión, debe recordarse que el Art. 233-4 CCCat establece que la autoridad judicial adoptará las medidas definitivas pertinentes sobre las que las partes no hayan llegado a un acuerdo, pero en este caso las partes sí habían llegado a un acuerdo que además, había sido aprobado por sentencia firme, por lo que no procede entrar de nuevo en el estudio de una medida pactada por las partes que por todo ello debe mantenerse.

La sentencia del TSJC de fecha 18-9-08 en un supuesto idéntico refirió que una vez pactado en anterior convenio aprobado por sentencia matrimonial la venta de una vivienda familiar, y siendo una 'materia de inequívoca naturaleza patrimonial', sobre la que los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos, esta autonomía solamente se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, en cuyo caso su aprobación judicial deberá ser denegada. Debe recordarse la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1.255 C.c .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1.261 C.C .)

En consecuencia, el pacto por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación o divorcio, entre ellas la atribución del uso de la vivienda familiar, debe considerarse válido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato.

Debe pues, mantenerse el pacto entre las partes aprobado por sentencia de divorcio con estimación parcial del recurso planteado contra este pronunciamiento de la sentencia.

CUARTO.-Conforme a lo previsto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha de hacerse expresa imposición de las costas del recurso interpuesto por el Sr. Luis Manuel dada su estimación parcial, imponiéndose por el contrario a la Sra. Ana María las costas de su recurso que ha sido desestimado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Luis Manuel y desestimando el recurso planteado por la Sra. Ana María contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar que se mantiene a favor de la Sra. Ana María hasta su venta.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el recurso planteado por el Sr. Luis Manuel e imponiendo a la Sra. Ana María las costas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.